In einem Abstammungsverfahren kann das Gericht die Vorführung einer Untersuchungsperson gemäß §§ 178 Abs. 2, 96a FamFG anordnen, wenn diese wiederholt unberechtigt die Untersuchung bzw. Entnahme einer genetischen Probe verweigert hat.
Die Anordnung unmittelbarer Zwang nach § 96a FamFG setzt voraus, dass die Ladung der Untersuchungsperson förmlich – unter Angabe eines konkreten Termins und genauen Ortes sowie unter Hinweis auf die Folgen das Ausbleibens – durch das Gericht erfolgt ist.
Wird in einem Unterhaltsverfahrens des nichtehelichen Kindes dessen Anspruch auf der Grundlage einer nach §§ 1708, 1717 Abs. 1 BGB a.F. fingierte Vaterschaft verneint, so erwächst diese Feststellung als Begründungselement der Entscheidung nicht in materielle Rechtskraft und steht einem späteren Verfahren auf Vaterschaftsfeststellung nicht entgegen, zumal das Bestehen oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses bereits nach früherem Recht in einem besonderen Verfahren nach § 640 ZPO a.F. mit Wirkung für und gegen alle (§ 643 ZPO a.F.) festgestellt werden konnte.
Der Vorrang des Abstammungsverfahrens findet nach geltendem Recht in den besonderen verfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 169 ff. FamFG sowie in der materiell-rechtlichen Rechtsausübungssperre der §§ 1599 Abs. 1, 1600d Abs. 4 BGB seine Grundlage, sodass über die Abstammung grundsätzlich nur in diesem Verfahren mit Rechtskraftwirkung (§ 184 Abs. 2 FamFG) entschieden werden kann.
I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Osterholz-Scharmbeck vom 30. Juli 2021 wird zurückgewiesen.
II. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Gründe
I.
Die am ## 1959 geborene Antragstellerin, die die niederländische Staatsangehörigkeit hat, begehrt mit ihrem Antrag vom 10. Juli 2020 die Feststellung, dass der Beteiligte zu 2 ihr Vater ist.
Die Mutter der Antragstellerin war bei ihrer Geburt nicht verheiratet. Vor der Heirat am ## 1960 erkannte ihr (späterer) Ehemann F. W. mit Urkunde vom 1. September 1960 die Vaterschaft zu der Antragstellerin an. Mit Beschluss des Amtsgerichts B. vom ## 1961 – 16 VIIA 2589 – wurde festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Heirat den ehelichen Status erlangt hatte. Die Ehe der Kindesmutter wurde im Jahr 1978 geschieden.
Die Antragstellerin, vertreten durch den Amtsvormund, hatte den Beteiligten zu 2 auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch genommen, der mit Urteil des Amtsgerichts B. vom ## 1959 antragsgemäß zur Zahlung von Unterhalt verurteilt wurde (9 C 4134/59). Auf die Berufung des Beteiligten zu 2 hat das Landgericht B. (4 S 497/59) mit Urteil vom ## 1963 nach Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens, in dem die Abstammung der Antragstellerin als „sehr unwahrscheinlich“ bewertet worden war, das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dabei gelangte das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, dass die Kindesmutter in der gesetzlichen Empfängniszeit auch mit einem anderen Mann geschlechtlich verkehrt hatte.
In einem vorangegangenen Verfahren hatte die Antragstellerin beim Amtsgericht O.-S. (16 F 467/14) bereits beantragt, die Vaterschaft des Beteiligten zu 2 festzustellen. Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom ## 2015 abgewiesen und die hiergegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom ## 2015 – 15 UF 143/15 – mit der Begründung zurückgewiesen, dass die rechtliche Vaterschaft des früheren Ehemannes ihrer Mutter nach § 1719 BGB a.F. wirksam sei und daher die Vaterschaft des Beteiligten zu 2 erst nach vorheriger Anfechtung der bestehenden rechtlichen Vaterschaft festgestellt werden könne.
Mit Beschluss der Rechtsbank Den Haag vom ## 2016 (C/09/509756) wurde auf Antrag der Antragstellerin die Vaterschaftsanerkennung vom ## 1960 aufgehoben. Daraufhin beantragte die Antragstellerin die Berichtigung ihrer Geburtsurkunde. Auf Zweifelsvorlage des Standesamts B. M. hat das Amtsgericht B. mit Beschluss vom ## 2017 den Antrag auf Berichtigung des Geburtseintrags abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom ## 2017 mit der Begründung zurückgewiesen, dass hinsichtlich der Entscheidung der Rechtsbank Den Haag ein Anerkennungshindernis im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG bestehe. Daraufhin beantragte die Antragstellerin beim Amtsgericht S. festzustellen, dass der frühere Ehemann ihrer Mutter, F. W., nicht ihr leiblicher Vater sei. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom ## 2020 (22 F 7/19) wurde festgestellt, dass die Antragstellerin nicht die Tochter des dortigen Beteiligten W. ist.
Im vorliegenden Verfahren ist der Beteiligte zu 2 dem Feststellungsbegehren der Antragstellerin mit der Begründung entgegengetreten, dass in der Entscheidung des Landgerichts B. vom ## 1963 wirksam inzident seine Vaterschaft verneint worden sei.
In der Anhörung der Beteiligten vom 18. November 2020 wies die Antragstellerin darauf hin, dass in dem früheren Unterhaltsverfahren die intime Beziehung des Beteiligten zu 2 zu ihrer Mutter unstreitig gewesen sei, während der Beteiligte zu 2 darauf hinwies, dass auch andere Männer als Väter in Betracht kämen. Mit Beschluss vom 25. November 2020 hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass das Feststellungsbegehren der Antragstellerin zulässig sei, und daher die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet.
Da der Beteiligte zu 2 seine Weigerung zur Mitwirkung am Abstammungsgutachtens erklärt hatte, stellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. März 2021 fest, dass dessen Weigerung nicht berechtigt sei. Dabei wies das Amtsgericht darauf hin, dass dem Feststellungsbegehren die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts B. vom ## 1963 deswegen nicht entgegenstehe, weil die dortigen Ausführungen zur Frage der Vaterschaft des Beteiligten zu 2 als bloße Begründungselemente nicht in materielle Rechtskraft erwachsen seien. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 2 wurde mit Senatsbeschluss vom ## 2021 (21 WF 54/21) als unzulässig verworfen.
Daraufhin wurde der Beteiligte zu 2 mit Verfügung des Amtsgerichts vom ## Juni 2021 zum Termin für die Abgabe einer genetischen Probe für den ## Juni 2021 im Klinikum B. – Zentrum für spezielle Analytik und medizinische Diagnostik – geladen und zugleich auf die Folgen seines Nichterscheinens hingewiesen. Nachdem der Beteiligte zu 2 zu diesem Termin nicht erschienen war, wurde er mit weiterer Ladungsverfügung des Amtsgerichts vom ## Juli 2021 zum Termin am ## Juli 2021 im Institut für Rechtsmedizin des Klinikums B. geladen. Diese Ladung wurde dem Beteiligten zu 2 unter dem ## Juli 2021 zugestellt.
Nachdem der Beteiligte zu 2 auch zu diesem Termin nicht erschienen war, hat das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss die zwangsweise Vorführung des Beteiligten zu 2 für den Untersuchungstermin am ## August 2021 im Gesundheitsamt O. angeordnet. Hiergegen richtet sich seine Beschwerde vom ## August 2021, mit der der Beteiligte zu 2 geltend macht, dass die Vorführung unverhältnismäßig sei, sein durch Artikel 2 GG geschütztes Persönlichkeitsrecht verletze und er vor einer solchen Anordnung hätte gehört werden müssen. Darüber hinaus habe das Amtsgericht die Weigerung zur Untersuchung nicht geprüft. Denn im Urteil des Landgerichts B. sei rechtskräftig festgestellt worden, dass nach dem in jenem Verfahren eingeholten anthropologischen Sachverständigengutachten die Vaterschaft des Beteiligten zu 2 auszuschließen sei und deswegen kein Unterhaltsanspruch gegen ihn bestehe. Daher sei die erneute Untersuchung und Vorführung nicht erforderlich.
II.
Die gemäß §§ 178 Abs. 2 Satz 2 FamFG, 390 Abs. 3, 567 ff. ZPO zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist nicht begründet.
Das Amtsgericht hat im angefochtenen Beschluss zu Recht gemäß § 178 Absatz 2 Satz 2 FamFG die zwangsweise Vorführung zur Untersuchung des Beteiligten zu 2 angeordnet. Die von ihm hiergegen mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
1.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom ## 2020 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Daher ist der Beteiligte zu 2 als Verfahrensbeteiligter nach § 178 Abs. 1 FamFG verpflichtet, die Entnahme einer genetischen Probe zu dulden. Mit Beschluss vom ## 2021 hat das Amtsgericht bereits rechtskräftig darüber befunden, dass die Weigerung des Beteiligten zu 2, an der Untersuchung mitzuwirken, als nicht berechtigt zurückzuweisen ist. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen seine Vorführung kann sich der Beteiligte zu 2 im Hinblick auf die rechtskräftige Entscheidung des Amtsgerichts zum Weigerungsrecht mit seiner Beschwerde gegen den seine Vorführung anordnenden Beschluss nicht erneut auf sein Weigerungsrecht berufen.
Das Amtsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 2 sich wiederholt unberechtigt geweigert hat, an der Untersuchung mitzuwirken, sodass dieser gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 FamFG zwangsweise zur Untersuchung vorgeführt werden kann. Wird die Untersuchung ohne Angabe eines Grundes oder nach rechtskräftiger Entscheidung im Zwischenstreitverfahren verweigert, kann nach § 390 ZPO die Untersuchung zwangsweise durchgesetzt werden. Eine wiederholte unberechtigte Weigerung liegt zwar nicht vor, wenn die Untersuchungsperson eine Ladung des beauftragten Sachverständigen wiederholt nicht Folge leistet. Vielmehr kommt ein unmittelbarer Zwang nach §§ 178 Abs. 2, 96a FamFG nur dann in Betracht, wenn die Ladung der Untersuchungsperson förmlich durch das Gericht erfolgt ist (vgl. Prütting/Helms*/Dürbeck, FamFG, 5. Aufl., § 178 Rn. 10, 11; OLG Brandenburg FamRZ 2001, 1010). Diesen Erfordernissen hat das Amtsgericht im bisherigen Verfahren in vollem Umfang Rechnung getragen, als es den Beteiligten zu 2 mit Verfügungen vom ## Juni sowie vom ## Juli 2021 zu dem förmlich bestimmten Termin geladen, diesen auf die Folgen einer wiederholten unberechtigten Verweigerung der Untersuchung ausdrücklich hingewiesen und die Ladungen förmlich zugestellt hat.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 war das Amtsgericht nicht gehalten, diesem nach dem bisherigen Verfahrensverlauf vor der Anordnung von Zwangsmitteln erneut rechtliches Gehör zu gewähren. Denn die Weigerung zur Mitwirkung an einer genetischen Untersuchung hat der Beteiligte zu 2 wiederholt durch seine Verfahrensbevollmächtigte wie durch private Eingaben an das Amtsgericht zum Ausdruck gebracht.
2.
Der Beteiligte zu 2 kann auch nicht mit Erfolg gegen die zwangsweise Vorführung einwenden, dass dem Feststellungsbegehren der Antragstellerin das ihren Unterhaltsantrag abweisende (rechtskräftige) Urteil des Landgerichts B. vom ## 1963 entgegenstehe.
a)
Insoweit hat das Amtsgericht bereits im Beschluss vom ## 2021 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Feststellungen im dortigen Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sind. Nach § 1589 Abs. 2 BGB a.F. galten – bis zum Inkrafttreten des Nichtehelichengesetzes von 1969 – unabhängig von einer genetischen bzw. „blutmäßigen Abstammung“ ein uneheliches Kind und dessen Vater als nicht verwandt. Unabhängig hiervon bestand nach § 1708 Abs. 1 BGB a.F. eine Unterhaltspflicht dahingehend, dass der Vater des unehelichen Kindes verpflichtet war, dem Kinde bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres den der Lebensstellung der Mutter entsprechenden Unterhalt zu gewähren. Schuldner dieser Unterhaltsverpflichtung war der wirkliche Erzeuger, der als Zahlvater nach Maßgabe von § 1717 Abs. 1 BGB a.F. im Unterhaltsverfahren sowie unter den zur Verfügung stehenden biologischen Möglichkeiten festgestellt werden musste. Danach galt als Vater des unehelichen Kindes i.S.d. §§ 1708 bis 1716 BGB a.F. der Mann, der der Mutter innerhalb der Empfängniszeit beigewohnt hatte, es sei denn, dass auch ein anderer ihr innerhalb dieser Zeit beigewohnt hatte. Gleichwohl handelte es sich infolge der gesetzlichen Vermutungsregelung um eine fingierte Vaterschaft (BGH vom 18. Mai 1955 – IV ZR 310/54, BGHZ 17, 252 ff.)
Neben einer Zahlvaterschaft im Unterhaltsverfahren war durch § 640 Abs. 1 ZPO a.F. die Möglichkeit eröffnet, in einem gesonderten Verfahren das Bestehen oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen den Parteien festzustellen bzw. nach § 641 Abs. 1 ZPO a.F. die Ehelichkeit eines Kindes anzufechten. Ein Urteil in einem Verfahren nach den §§ 640, 641 ZPO a.F. wirkte nach § 643 ZPO a.F. für und gegen alle, sofern es bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig wurde.
b)
Das Verhältnis zwischen einem Verfahren in einer Kindschaftssache i.S.v. § 640 ZPO a.F. und einem Unterhaltsurteil, das gegen den Zahlvater i.S.v. §§ 1717, 1708 BGB a.F. ergangen war, wurde in § 644 ZPO a.F. geregelt. Auch wenn ein solches Urteil über die Unterhaltspflicht des nicht mit der Mutter verheirateten Mannes ergangen war, bestand ein rechtliches Interesse des Unterhaltspflichtigen für eine Abstammungsklage mit dem Ziel festzustellen, nicht der wirkliche Erzeuger zu sein, fort (vgl. Palandt/Lauterbach, BGB 27. Aufl., 1968, § 1717 Anm. 2; BGH vom 18. Mai 1955 – IV ZR 310/54, BGHZ 17, 252, 264).
Zwar hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass nach Anerkennung der Vaterschaft eine Klage auf Nichtbestehen der unehelichen Vaterschaft abzuweisen sei, wenn ungewiss ist, ob der Kläger der Vater des Beklagten Kindes sei. Dies setzte jedoch voraus, dass eine intime Beziehung in der gesetzlichen Empfängniszeit feststand bzw. keine entgegenstehenden Umstände gegeben waren (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 29. Aufl. 1966, § 644 ZPO Anm. 2 I.; BGH vom 18. Mai 1955, a.a.O.). Ein negatives Feststellungsurteil, durch das der Zahlvater als „Erzeuger des Kindes“ ausgeschlossen war, führte gemäß § 644 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. dazu, dass ein zuvor ergangener Unterhaltstitel mit der Rechtskraft des Feststellungsurteils seine Wirkung verlor.
In § 644 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. wurde ausdrücklich der Fall geregelt, dass eine Unterhaltsklage des Kindes rechtskräftig abgewiesen worden war, jedoch in einem Verfahren nach § 640 ZPO a.F. festgestellt wurde, dass ein uneheliches Kind von einem bestimmten Manne abstammt. In diesem Fall konnte das Kind Unterhaltsansprüche gegen den festgestellten Vater für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Kindschafts- bzw. Abstammungsverfahrens geltend machen (vgl. Baumbach/Lauterbach, a.a.O., § 644 Anm. 3 b). Der Unterhaltsschuldner wurde einerseits durch die Rechtskraft des Unterhaltsurteils bis zur Rechtshängigkeit des Verfahrens auf Feststellung der Vaterschaft geschützt. Andererseits stand seiner Inanspruchnahme auf Unterhalt im Fall einer rechtskräftigen Feststellung der Vaterschaft im Verfahren nach § 640 ZPO a.F. ab dessen Rechtshängigkeit nichts entgegen. Hieraus folgt, dass die Entscheidung über die Unterhaltspflicht des „unehelichen Vaters“ keine Rechtskraftwirkung für ein späteres Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft entfaltete.
Demgemäß wurde bereits unter Geltung des früheren Rechts zu den Kindschaftssachen i.S.v. § 640 ZPO a.F. die Auffassung vertreten, dass bei einem Zusammentreffen eines Statusurteils mit einem widersprechenden früheren Unterhaltsurteil der Entscheidung im Statusprozess der Vorrang zuerkannt wurde (vgl. Soergel/Siebert/Lade, 9. Aufl. 1963, § 1717 Rn. 14 unter Verweis auf RGZ 169, 229). Einer diesen Grundsatz infrage stellenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 28. April 1952 – IV ZR 99/51, BGHZ 5, 386) wurde mit der durch das FamRÄndG 1961 eingeführten Regelung des vorgenannten § 644 ZPO a.F. die Grundlage entzogen. Daher verlor ein früher ergangenes positives Unterhaltsurteil durch ein später ergangenes negatives Statusurteil seine Wirkung. Im umgekehrten Fall war jedoch nach einem positiven Abstammungsurteil das Kind berechtigt, Unterhaltsansprüche auch im Fall einer früher abgewiesenen Unterhaltsklage gegenüber diesen Mann geltend zu machen (vgl. Soergel/Siebert/Lade, a.a.O., § 1717 Rn. 15). Jedenfalls lässt sich aus dieser Systematik und der hierzu ergangenen Rechtsprechung erkennen, dass sich aus einer Entscheidung im Unterhaltsverfahren keine Rechtskraft für die Frage der Abstammung herleiten lässt.
c)
Die Exklusivität des Abstammungsverfahrens bzw. der Vorrang einer in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung findet auch im geltenden Recht nach §§ 169 ff. FamFG seinen Ausdruck. In diesen Vorschriften ist abschließend geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Abstammung festgestellt oder im Fall der Anfechtung eine bestehende rechtliche Vaterschaft aufgehoben werden kann.
Die Besonderheiten des Abstammungsverfahrens durch die Regelungen zu den Verfahrensbeteiligten (§ 172 FamFG), zur Beweiserhebung im Wege des Strengbeweises (§ 177 Abs. 2 FamFG) sowie die Wirkung einer Entscheidung für und gegen alle (§ 184 Abs. 2 FamFG) nebst den speziellen Regelungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens in § 185 FamFG führen dazu, dass über das rechtliche Eltern-Kind-Verhältnis allein im Abstammungsverfahren (bzw. früheren Kindschaftssachen nach §§ 640 ZPO a.F.) entschieden werden kann. Diesem verfahrensrechtlichen Vorrang entspricht die materiell-rechtlich geregelte Rechtsausübungssperre in den §§ 1599 Abs. 1, 1600d Abs. 4 BGB, sodass grundsätzlich die Abstammung nicht in einem anderen Verfahren – etwa einem Unterhaltsverfahren oder einer Nachlasssache (vgl. OLG Rostock FamRZ 2020, 792; OLG Bremen FamRZ 1995 1291) – rechtlich verbindlich festgestellt werden kann (vgl. Prütting/Helms*/Dürbeck, FamFG, 5. Aufl., § 169 Rn. 2, 4; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 6. Aufl., § 169 Rn. 1, 19 ff.).
Nach alledem kann der Beteiligte zu 2 im vorliegenden Abstammungsverfahren nach § 169 Nr. 1 FamFG nicht damit gehört werden, dass die Abstammung der Antragstellerin zu ihm bereits im früheren Unterhaltsverfahren vor dem Landgericht Bremen eine abschließende und rechtskräftige Beurteilung erfahren habe. Insoweit mag sich der Beteiligte zu 2 auch vor Augen führen, dass die Möglichkeiten, eine Abstammung festzustellen, in den sechziger Jahren gänzlich andere waren, als sie nun durch eine genetische Untersuchung bzw. Analyse möglich sind. Dies gilt nicht nur deswegen, weil sich Zeugenaussagen über eine intime Beziehung der Kindesmutter mit mehreren Männern für die Frage der Abstammung als wenig zuverlässig erweisen, auch wenn diese grundsätzlich auch nach geltendem Recht die (nachrangige) gesetzliche Vermutung für eine Vaterschaftsfeststellung in § 1600d Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB infrage stellen können. Darüber hinaus sind erbbiologische Feststellungen, die im Wesentlichen auf die äußere Ähnlichkeit abstellen, für die Klärung der Abstammung aufgrund ihrer fehlenden Aussagekraft überholt und nicht mehr für die Klärung der Abstammung geeignet (vgl. Staudinger/Rauscher (2011), Vorbem. zu §§ 1591 – 1600d BGB Rn. 191). Demgemäß ist nach den Richtlinien der Gendiagnositk-Kommission für die Durchführung genetischer Analysen zur Klärung der Abstammung für die Feststellung der Vaterschaft ein genetisches Gutachten einzuholen. Schließlich hat der Bundesgerichtshof (FamRZ 2017, 219) für das rechtliche Interesse einer Person, die Abstammung nach § 1598a BGB klären zu lassen, maßgeblich darauf abgestellt, ob diese bereits durch ein vorangegangenes Gutachten bereits verlässlich geklärt ist oder ein Bedürfnis weiterer Klärung besteht, wenn bzw. weil die früher erfolgte Begutachtung fehlerhaft durchgeführt wurde oder das vorliegende Abstammungsgutachten „nicht geeignet ist, dem Anspruchsinhaber die ausreichend sichere naturwissenschaftliche Gewissheit und damit die Kenntnis der Abstammung zu vermitteln.“ Dies ist im Verfahren vor dem LG Bremen im Jahr 1963 im Hinblick auf die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erkennbar nicht geschehen.
3.
Vor diesem Hintergrund sollte der Beteiligte zu 2 nunmehr seine Weigerung, an dem Verfahren mitzuwirken und eine Untersuchung zu ermöglichen, aufgeben und zur Vermeidung der Durchsetzung von Zwangsmaßnahmen kurzfristig und zeitnah eine genetische Probe wie vom Amtsgericht angeordnet entnehmen lassen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf §§ 3 Abs. 2 (Nr. 1912 Kostenverzeichnis), 21 Abs. 1 S. 1 FamGKG nicht veranlasst.
OLG Celle, Beschluss vom 11.10.2021
21 WF 133/21