Auf Berufung und Anschlussberufung wird das am 6. April 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bernau wird hinsichtlich der Entscheidung über den Trennungsunterhalt und hinsichtlich der Kostenentscheidung abgeändert und insoweit neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin monatlichen Trennungsunterhalt, wie folgt, zu zahlen:
– 453 € für die Monate September 2004 bis Mai 2005,
– 903 € für die Monate Juni 2005 bis Mai 2007,
– 1.638,15 € für die Monate Juni bis Dezember 2007,
– 1.006 € für die Monate Januar bis Juni 2008,
– 396 € für Juli 2008,
– 1.136 € für die Monate August bis Dezember 2008,
– 52 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 29. Juli 2009.
Der Betrag von 52 € ist für die Zeit vom 1. Mai bis zum 29. Juli 2009 an die Arbeitsgemeinschaft D…, zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 2. eines jeden Monats aus jeweils 196,16 € von Februar bis April 2005, aus jeweils 192,16 € von Mai bis Juni 2005, aus 642,16 € für Juli 2005, aus jeweils 640,88 € von August bis November 2005, aus jeweils 727,57 € von Dezember 2005 bis Januar 2006, aus jeweils 336,38 € von Februar bis Juli 2006, aus jeweils 422,41 € von August 2006 bis Januar 2007, aus jeweils 415,07 € von Februar bis Juli 2007, aus jeweils 1.155,07 € von August bis Dezember 2007, aus jeweils 1.006 € von Januar bis Juni 2008, aus 396 € für Juli 2008, aus jeweils 1.136 € von August bis Dezember 2008 und aus jeweils 52 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 29. Juli 2009.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben die Klägerin 45 % und der Beklagte 55 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 82 % und dem Beklagten zu 18 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klägerin macht Trennungsunterhalt und in Prozessstandschaft Kindesunterhalt geltend, wobei im Berufungsverfahren nur noch der Trennungsunterhalt ab September 2004 im Streit ist.
Die am ….5.1972 geborene Klägerin und der am ….10.1964 geborene Beklagte haben am 27.8.1996 geheiratet. Am ….9.1996 wurde die gemeinsame Tochter L… geboren, am ….4.1999 die Tochter V…. Der Beklagte ist zudem Vater der am ….1.2007 geborenen Tochter S…. Die Trennung der Parteien erfolgte nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien im Scheidungsverfahren am 1.7.2004. Die Klägerin zog mit den Kindern zunächst nach B… und im April 2007 nach D….
Durch Anwaltsschreiben vom 15.9.2004 forderte die Klägerin den Beklagten auf, Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zur Geltendmachung und Bemessung des zu leistenden Unterhalts zu erteilen.
Durch Urteil vom 6.4.2009 (6 F 714/05) hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge für die beiden Kinder auf die Klägerin übertragen, das Verfahren über den Versorgungsausgleich gemäß § 2 Abs. 1 VAÜG ausgesetzt und den Antrag der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt unter Hinweis auf den Grundsatz der Eigenverantwortung abgewiesen. Das diesbezügliche Berufungsverfahren ist dem Senat unter dem Aktenzeichen 10 UF 65/09 angefallen.
Das vorliegende Verfahren ist unter dem 13.7.2005 im Wege der Stufenklage eingeleitet worden. Durch Teilurteil vom 15.5.2006 hat das Amtsgericht den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft über seine Einkünfte verurteilt. Mit Schriftsatz vom 29.6.2007, beim Amtsgericht eingegangen am 16.7.2007, hat die Klägerin den Unterhaltsanspruch beziffert.
Durch das angefochtene Urteil vom 6.4.2009 in der durch Senatsbeschluss vom 29.3.2010 berichtigten Fassung hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt,
1. an die Klägerin Kindesunterhalt und Krankenversicherungsbeiträge für die Kinder L… und V… wie folgt zu zahlen:
a) für L… P… 8.526,64 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils
103,64 € ab dem 2. eines jeden Monats von September 2004 bis Juni 2004, aus jeweils
115,64 € ab dem 2. eines jeden Monats von Juli 2005 bis Dezember 2006, aus jeweils
135,53 € ab dem 2. eines jeden Monats von Juli 2007 bis Dezember 2007, aus jeweils
157,53 € ab dem 2. eines jeden Monats von Januar 2008 bis August 2008, aus jeweils
630,53 € ab dem 2. eines jeden Monats von September 2008 bis Dezember 2008 und
ab Januar 2009 einen monatlichen Betrag von 645,53 € an Kindesunterhalt und Krankenversicherungsbeitrag;
b) für V… P… 8.201,88 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils
22,15 € ab dem 2. eines jeden Monats von September 2004 bis März 2005, aus jeweils
106,15 € ab dem 2. eines jeden Monats von April 2005 bis Juni 2005, aus jeweils
118,15 € ab dem 2. eines jeden Monats von Juli 2005 bis Dezember 2006, aus jeweils
138,04 € ab dem 2. eines jeden Monats von Januar 2007 bis Dezember 2007, aus jeweils
160,04 € ab dem 2. eines jeden Monats von Januar 2008 bis Juli 2008, aus jeweils
565,04 € ab dem 2. eines jeden Monats von August 2008 bis Dezember 2008 und
ab Januar 2009 einen monatlichen Betrag von 560,04 € an Kindesunterhalt und Krankenversicherungsbeitrag.
2. an die Klägerin rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum September 2004 bis Dezember 2008 in Höhe von 34.782,26 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils
765,00 € ab dem 2. eines jeden Monats von September 2004 bis März 2005, aus jeweils
762,12 € ab dem 2. eines jeden Monats von April 2005 bis Juni 2005, aus jeweils
710,05 € ab dem 2. eines jeden Monats von Juli 2005 bis Dezember 2006, aus jeweils
486,00 € ab dem 2. eines jeden Monats von Januar 2007 bis Dezember 2007, aus jeweils
464,00 € ab dem 2. eines jeden Monats von Januar 2008 bis Juli 2008 und aus jeweils
1.204,00 € ab dem 2. eines jeden Monats von August 2008 bis Dezember 2008.
Im Übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts bezüglich des Trennungsunterhalts wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor:
Das Amtsgericht habe schon nicht beachtet, dass nicht die Vorschriften der §§ 1569 ff. BGB Anwendung fänden, sondern es um einen Anspruch auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB gehe.
Solange sie mit den Kindern auf dem Land gelebt habe, habe sie diese zu verschiedenen Betreuungseinrichtungen bringen müssen; eine Nachmittagsbetreuung sei nicht vorhanden gewesen. Schon mit Rücksicht auf das Alter der Kinder von damals sechs und neun Jahren sei ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar gewesen.
Erst mit dem Umzug nach D… habe sie ein städtisches Umfeld vorgefunden. Sie habe die Kinder aber wegen der dauerhaft belastenden Trennungssituation der Eltern und der mit dem Umzug einhergehenden Umgewöhnung nicht einer Fremdbetreuung überlassen wollen. Die Kinder seien nach wie vor erheblich psychisch belastet. Während der Ehe der Parteien seien sie es gewohnt gewesen, dass die Mutter ihnen durchgängig zur Verfügung stehe. Diese Zuwendung benötigten sie jetzt umso mehr. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände sei ihr eine Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten.
Die Kinder seien inzwischen 10 und 12 Jahre alt und besuchten die Schule, in der Regel in der Zeit von 7:30 bis 13:00 bzw. 14:00 Uhr. Am Nachmittag finde keine Hortbetreuung statt. Die Kinder kämen, so wie sie es gewohnt gewesen seien, um die Mittagszeit nach Hause. Sie, die Klägerin, versorge die Kinder, kümmere sich um die Hausaufgaben und organisiere deren Freizeitbeschäftigung. Auf Grund des während der Ehe gewachsenen Vertrauens in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die Ausgestaltung der Kinderbetreuung könne sie sich darauf verlassen, dass sich dies in der Trennungszeit so fortsetze. Man habe während der 12 Jahre dauernden Ehe eine klassische Hausfrauenehe geführt. Der Beklagte sei seiner Karriere nachgegangen, weshalb die Familie mehrfach umgezogen sei.
Wenn man ihr überhaupt eine Beschäftigung ansinnen wollte, so könne dies nur eine geringfügige Beschäftigung, ein sogenannter 400 € – Job sein. Auch die Aufnahme einer solchen Tätigkeit könne man mit Rücksicht auf den Umzug nach D… im Frühjahr 2007 nicht vor Ablauf des Jahres 2007 erwarten.
Soweit sie einen Unterhaltsanspruch wegen der Betreuung der Kinder nicht mehr haben sollte, sei jedenfalls ein Aufstockungsunterhaltsanspruch gegeben.
In ihrem Ausbildungsberuf als Schreinerin habe sie nie gearbeitet. Auch das wegen der Eheschließung und der darauffolgenden Schwangerschaft abgebrochene Studium Möbeldesign habe keine Basis für eine ernsthafte Aussicht auf eine ihren Bedarf sichernde Tätigkeit geboten. Sie habe sich deshalb verschiedentlich fortgebildet, insbesondere mit Computerkursen und einer Ausbildung zur Rettungssanitäterin bzw. Rettungsassistentin. Diese Maßnahmen hätten jedoch nicht zu einer tatsächlichen Erwerbsaussicht geführt.
Der Beklagte sei seit 2007 leitender Angestellter bei der Privatbank … in F…. Die Höhe seines derzeitigen Einkommens habe er nicht dargelegt. Sein Einkommen belaufe sich aber im Jahr 2007 infolge des Arbeitsplatzwechsels auf 400.000 € und erhöhe sich um Boni, Tantiemen und Sondervergütungen. Es sei davon auszugehen, dass die Änderungskündigung zum 1.1.2009 nie umgesetzt worden sei und der Beklagte ein unverändert hohes Einkommen beziehe.
Eine Begrenzung oder Befristung des Anspruchs nach § 1361 BGB komme nicht in Betracht. Das Vorliegen eines Verwirkungsgrundes habe das Amtsgericht zutreffend verneint.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,
Trennungsunterhalt für den Zeitraum von September 2004 bis 29. Juli 2009 in Höhe von weiteren 69.489,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz für bestimmte Zeiträume, wobei wegen der Zinsstaffel auf den Schriftsatz vom 22.3.2010 verwiesen wird,
davon an die ARGE D…
– 87,26 € für Mai 2009,
– 872,47 € für Juni 2009,
– 789,05 € für die Zeit vom 1. bis zum 29. Juli 2009
zu zahlen
und die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und im Wege der Anschlussberufung
das angefochtene Urteil teilweise dahin abzuändern, dass er verurteilt wird, an die Klägerin rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum von September 2004 bis Dezember 2008 in Höhe von insgesamt 18.846,74 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins.
Er trägt vor:
Für die Zeit von September 2004 bis September 2007 sei der Klägerin ein fiktives Einkommen von 700 € zuzurechnen. Spätestens mit der Vollendung des achten Lebensjahres der jüngeren Tochter im September 2007 sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten und eine Vollzeittätigkeit aufzunehmen. Von diesem Zeitpunkt an sei ihr ein Einkommen von 1.100 € netto zuzurechnen.
Zu Recht habe das Amtsgericht entschieden, dass ab Januar 2009 Trennungsunterhalt nicht mehr geschuldet werde. Auf Grund der langen Trennungszeit und des Alters der Kinder sei die Klägerin gehalten gewesen, nunmehr ihren Lebensunterhalt durch eigene Einkünfte sicherzustellen.
Er bestreite, dass eine Kinderbetreuung in B… nicht möglich gewesen sei. Auch in D… hätte die Klägerin einer Erwerbstätigkeit nachgehen können.
Durch die Trennung der Parteien seien die Kinder nicht stark belastet gewesen. Die Trennung sei vor fünf Jahren erfolgt und im Alltag der Kinder nicht mehr präsent. Mit ihren 10 und 13 Jahren seien die Kinder schon sehr selbständig. So habe sich die Klägerin im Juni 2008 für die Dauer von einem Monat bei einer Fortbildung in einer anderen Stadt befunden und sei nur an den Wochenenden bei den Kindern in D… gewesen. Die Kinder seien während ihrer Abwesenheit von einem Freund betreut worden, den die Kinder zuvor nur wenige Male gesehen hätten. Auch als die Klägerin im Schichtdienst gearbeitet habe, hätten sich die Kinder allein in der Wohnung aufgehalten und seien nachts völlig unbetreut geblieben.
Die Rollenverteilung während der Ehe sei irrelevant. Dabei sei auch zu beachten, dass die Ehe der Parteien zwar 12 Jahre gedauert habe, davon habe man aber bis zur Trennung nur 6 ½ Jahre gemeinsam verbracht.
Bei den von der Klägerin durchgeführten Fortbildungsmaßnahmen habe es sich überwiegend um Computerkurse gehandelt. Es sei nicht ersichtlich, welchen konkreten Berufswunsch die Klägerin hiermit verfolgt habe. Dies gelte auch für die Ausbildung zur Rettungssanitäterin. Die Klägerin sei so zu behandeln, als habe sie die Trennungszeit für eine Fortbildung genutzt bzw. sie sei hinsichtlich ihres eigenen Lebensbedarfs als ungelernte Kraft einzustufen, sodass ihr die Aufnahme jeder Arbeitstätigkeit zuzumuten sei.
Hinsichtlich des geltend gemachten Trennungsunterhalts sei er im Übrigen nicht mehr leistungsfähig. Er sei bei … beschäftigt, jedoch nicht als leitender Angestellter . Im Sommer 2008 habe er eine Änderungskündigung mit Wirkung zum 1.1.2009 erhalten. Diese Änderungskündigung sei auch umgesetzt worden. Aufgrund dessen erhalte er seit 1.1.2009 nur noch ein monatliches Nettoeinkommen von 3.551,21 €. Über weitere Einkünfte verfüge er nicht. Angesichts der Wirtschaftskrise sei er froh, überhaupt einen Arbeitsplatz zu haben.
Die Anschlussberufung sei wegen Rechenfehlern im angefochtenen Urteil berechtigt. Zudem habe das Amtsgericht, obwohl von ihm zwei ehebedingte Darlehen abzuzahlen seien, nur eines dieser beiden Darlehen berücksichtigt.
Für den Zeitraum von September 2004 bis März 2005 habe das Amtsgericht darüber hinaus seine monatlichen Trennungsunterhaltszahlungen von 1.190 € nicht berücksichtigt. Gleiches gelte für die seit Januar 2007 bestehende weitere Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für das Kind S….
Jedenfalls habe die Klägerin einen etwaigen Unterhaltsanspruch verwirkt. Sie sei aus intakter Ehe ausgebrochen. Sie habe ihn im Frühjahr 2004 verlassen, sich dem Zeugen J… zugewandt und mit ihm ein außereheliches Verhältnis aufgenommen. Da die Klägerin einen Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht konsequent und zeitnah geltend gemacht habe, sei darüber hinaus eine Verwirkung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gegeben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört und die Zeugen H… und J… vernommen. Wegen der Angaben der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 23.3.2010 verwiesen.
II.
Trotz Inkrafttretens des FamFG (Art. 1 des FGG-Reformgesetzes – FGG-RG – vom 17.12.2008, BGBl. I, S. 2586, 2587) am 1.9.2009 findet vorliegend das bisherige Verfahrensrecht Anwendung. Denn das Verfahren ist in erster Instanz vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden, vgl. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG (BGBl. 2008 I, S. 2586, 2743; 2009 I, S. 700, 723; siehe auch BGH, NJW 2010, 1138, Tz. 6; NJW 2010, 440, Tz. 5).
Auf die somit gemäß §§ 511 ff ZPO zulässige Berufung und die gemäß § 524 ZPO zulässige Anschlussberufung ist das angefochtene Urteil hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuändern. Der Beklagte schuldet der Klägerin Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang.
1.
Mit Rücksicht auf das Anwaltsschreiben vom 15.9.2004 ist die Klägerin grundsätzlich berechtigt, Trennungsunterhalt ab September 2004 geltend zu machen.
2.
Die Klägerin ist unterhaltsbedürftig. Ein Eigeneinkommen muss sie sich erst ab Juli 2008 zurechnen lassen, und zwar aus halbschichtiger Tätigkeit.
a)
Gemäß § 1361 Abs. 2 BGB kann der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Erforderlich ist daher eine Zumutbarkeitsabwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis*, 7. Aufl., § 4, Rz. 16). Soweit es um die Betreuung gemeinschaftlicher Kinder geht, sind die gesetzlichen Wertungen des § 1570 BGB zu berücksichtigen (Wendl/Pauling, a.a.O., § 4, Rz. 19 a). Im Hinblick darauf, dass der Unterhaltszeitraum im September 2004 beginnt und am 1.1.2008 das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl. I, Seite 3189) in Kraft getreten ist, muss die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 7 EGZPO beachtet werden. Danach bleiben Unterhaltsleistungen, die vor dem 1.1.2008 fällig geworden sind, unberührt. Das heißt, insoweit bleibt das alte Recht weiterhin maßgeblich (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 36 EGZPO, Rz. 1; Wendl/Pauling, § 4, Rz. 63 a; Gerhardt, in: Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 7. Aufl., 6. Kapitel, Rz. 957). Daher kann auch die Frage der Erwerbsobliegenheit bei Betreuung gemeinschaftlicher Kinder in ein und demselben Fall unter Umständen unterschiedlich zu beurteilen sein, je nachdem, ob es den bis einschließlich 2007 oder den ab 2008 geschuldeten Unterhalt betrifft (Borth, Unterhaltsänderungsgesetz, Rz. 380; Gutjahr, NJW 2008, 1985). So liegt es hier.
aa)
Am 1.1.2008 waren die Kinder der Parteien 11 und 8 Jahre alt. Nach dem bis zum 31.12.2007 geltenden sogenannten Altersphasenmodell bestand daher für die Klägerin noch keine Erwerbsobliegenheit (vgl. Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 6. Aufl., § 4, Rz. 82).
bb)
Anders verhält es sich für die Zeit ab Januar 2008. Auf Grund der Neufassung des § 1570 BGB mit Wirkung ab 1.1.2008 ist es dem betreuenden Elternteil nur für die ersten drei Lebensjahre des Kindes freigestellt, sich ohne Erwerbstätigkeit auf die Kindesbetreuung zu beschränken. In dieser Zeit steht dem betreuenden Elternteil der sogenannte Basisunterhalt zu (vgl. Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis*, 7. Aufl., § 4, Rz. 64). Eine Verlängerung der Dauer des Unterhaltsanspruchs kommt aus Billigkeitsgründen in Betracht, wobei die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind, vgl. § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. Wenn es aus ehebezogenen Gründen der Billigkeit entspricht, kann der Unterhaltsanspruch auch darüber hinaus zu verlängern sein, vgl. § 1570 Abs. 2 BGB.
Mit Rücksicht darauf, dass am 1.1.2008 die Vollendung des dritten Lebensjahres der 1996 und 1999 geborenen Kinder lange zurücklag, war von der Klägerin die Ausübung einer jedenfalls halbschichtigen Erwerbstätigkeit ungeachtet der Kinderbetreuung grundsätzlich zu erwarten. Dass die Klägerin im Hinblick auf fehlende Kinderbetreuungsmöglichkeiten an der Ausübung einer solchen Erwerbstätigkeit gehindert war, hat sie trotz des Hinweises in der Ladungsverfügung des Senats vom 2.2.2010 nicht substantiiert dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Am 1.1.2008 haben beide Kinder bereits die Schule besucht, so dass eine Betreuungsnotwendigkeit jedenfalls bis zur Mittagszeit entfallen ist. Zu dieser Zeit lebte die Klägerin mit den beiden Kindern bereits in D…. Dass in den dortigen Schulen eine Hortbetreuung nach Ende der Schulzeit grundsätzlich möglich ist, kann ohne weiteres angenommen werden. Die Klägerin selbst hat in ihrem Schriftsatz vom 3.3.2010 angegeben, dass die Tochter V… einen Grundschulhort hätte besuchen können. Die Tochter L… ist am ….3.2008 12 Jahre alt geworden, so dass sie einer ständigen Betreuung durch die Mutter ohnehin nicht mehr bedurfte.
Auch die Belange der Kinder im Übrigen stehen einer Erwerbstätigkeit der Klägerin ab Januar 2008 nicht entgegen. Soweit die Klägerin auf die Belastung der Kinder durch die zu Beginn des Jahres 2008 immerhin 3 ½ Jahre zurückliegende Trennung der Parteien hinweist, mag die angeführte Gesprächstherapie erforderlich gewesen sein. Dass und weshalb die in diesem Zusammenhang notwendige Vor- und Nachbereitung einer halbschichtigen Tätigkeit entgegenstand, lässt sich dem Vortag der Klägerin nicht entnehmen.
Allerdings konnte die Ausübung einer Erwerbstätigkeit von der Klägerin nicht bereits ab Januar 2008 erwartet werden. Denn ihr ist im Hinblick darauf, dass sie nach dem bis zum 31.12.2007 geltenden Recht mit Rücksicht auf die Kinderbetreuung zu einer Erwerbstätigkeit nicht verpflichtet war, eine Übergangszeit (vgl. dazu auch OLG Hamm, FamRZ 2003, 177; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 670 i.V.m. Rz. 667) zuzubilligen. Da bereits seit längerem absehbar war, dass es zu einer Unterhaltsrechtsreform kommen würde und das Altersphasenmodell dann nicht mehr gelten würde, ist eine Übergangszeit von einem halben Jahr ausreichend. Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin jedenfalls ab 1.1.2008 mit Bemühungen, eine Beschäftigung für die Zeit ab 1.7.2008 zu finden, beginnen müssen. Wäre dies in ausreichendem Maße geschehen, hätte die Klägerin ab 1.7.2008 eine Erwerbstätigkeit ausüben können.
Mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin am 1.7.2008 bereits seit 4 Jahren vom Beklagten getrennt gelebt hat und sich inzwischen auf die Situation einstellen konnte, spricht auch die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 1570 Abs. 2 BGB nicht gegen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit an sich. Der Umstand, dass die Parteien eine sogenannte Hausfrauenehe geführt haben, die Klägerin also während der gesamten Ehe nicht berufstätig war, sondern sich um die Haushaltsführung sowie Pflege und Erziehung der gemeinsamen Kinder gekümmert hat, und dabei wegen der Arbeitstellenwechsel des Beklagten auch örtliche Veränderungen in Kauf genommen hat, ist aber bei der Frage, in welchem Umfang die Klägerin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen hatte, zu berücksichtigen (siehe dazu auch Wendl/Pauling, a.a.O., § 4, Rz. 73 f.). Denn die Neuregelung verlangt nicht den abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. BT-Drucks. 16/6980, S. 9). Im Hinblick auf die Aufgabenverteilung in der Ehe war die Klägerin daher, beginnend ab 1.7.2008, zunächst nur gehalten, einer halbschichtigen Tätigkeit nachzugehen. Dies gilt jedenfalls für das erste Jahr ihrer Erwerbstätigkeit und damit bis zum Ende des Unterhaltszeitraumes am 29.7.2009 (Rechtskraft der Scheidung).
Nach alledem ist der Klägerin für die Zeit von Juli 2008 bis zur Rechtskraft der Scheidung ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Tätigkeit zuzurechnen. Dem steht die bloß pauschale Behauptung der Klägerin, für sie bestehe eine reale Beschäftigungschance nicht, nicht entgegen (vgl. BGH, FamRZ 2007, 1532, Tz. 36).
b)
Von der Klägerin kann entsprechend § 1574 Abs. 1, 2 BGB die Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit erwartet werden. Mit Rücksicht auf die von ihr absolvierten Computerkurse und die Ausbildung als Rettungssanitäterin sowie die frühere Ausbildung zur Schreinerin kann die Klägerin jedenfalls auf Anlernberufe im Bürobereich und auf Tätigkeiten als Verkäuferin verwiesen werden. Legt man bei haltschichtiger Tätigkeit einen Bruttostundenlohn von rund 7 € zugrunde, ist bei Versteuerung nach Lohnsteuerklasse I ein bereinigtes Nettoeinkommen von rund 500 € erzielbar. Dieses muss sich die Klägerin ab Juli 2008 fiktiv zurechnen lassen. Anders als vom Amtsgericht angenommen, erfolgt die fiktive Zurechnung aber nach der Differenzmethode und nicht nach der Anrechnungsmethode. Denn eine nun ausgeübte Erwerbstätigkeit stellt sich als Surrogat für die Haushaltstätigkeit während der Ehe dar (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 410).
3.
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach dem Halbteilungsgrundsatz (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008) ist das Einkommen des Beklagten maßgeblich.
a)
Der Beklagte war während des gesamten Unterhaltszeitraumes erwerbstätig. Da der Unterhaltszeitraum im September 2004 beginnt, können für die Einkommensberechnung im Jahr 2004 die Einkünfte ab August 2004, als der Beklagte eine Tätigkeit bei der H… KGaA aufgenommen hat, zugrunde gelegt werden. Ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigungen hat der Beklagte in der Zeit von August bis Dezember 2004 insgesamt 33.312,28 € ausgezahlten erhalten. Auf die Auszahlungsbeträge anstelle der Nettobeträge kann hier wie auch während des Unterhaltszeitraums im Übrigen abgestellt werden, obwohl in den Ausgangsbeträgen noch zusätzlich der Arbeitgeberzuschuss zur Kranken- und Pflegeversicherung enthalten ist. Denn die vom Beklagten insgesamt erbrachten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge sind gesondert abzusetzen.
Angesichts eines Auszahlungsbetrages von insgesamt 33.312,28 € für die letzten fünf Monate des Jahres 2004 ergibt sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von rund 6.662 € (= 33.312,28 €: 5 Monate).
Im Jahr 2005 hat der Beklagte, wie der Entgeltabrechnung für Dezember 2005 zu entnehmen ist, ein Gesamtbruttoeinkommen von 126.287,57 € erzielt. Zieht man hiervon, wie in der Entgeltabrechnung im Einzelnen ausgewiesen, die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag und die Beiträge für die Renten- und die Arbeitslosenversicherung ab, setzt andererseits aber den Zuschuss des Arbeitgebers für die private Kranken- und Pflegeversicherung hinzu, errechnet sich ein Auszahlungsbetrag von insgesamt 84.115,73 €. Dies ergibt einen Monatsdurchschnitt von rund 7.010 € (= 84.115,73 €: 12 Monate).
Nach der Entgeltabrechnung für Dezember 2006 belief sich das Gesamtbruttoeinkommen des Beklagten in jenem Jahr auf 173.867,21 €. Nach Abzug von Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Beiträgen zur Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie nach Hinzusetzen des Arbeitgeberzuschusses für die private Kranken- und Pflegeversicherung errechnet sich ein Auszahlungsbetrag von 101.204,59 €. Auf den Monat umgelegt sind dies rund 8.434 € (= 101.204,59 €: 12 Monate).
Bei der Einkommensermittlung für das Jahr 2007 ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte in den ersten vier Monaten des Jahres noch für die HH… … AG gearbeitet hat und es ab Mai 2007 zu einem Wechsel zur …. KGaA gekommen ist. Das durchschnittliche Monatseinkommen im Jahr 2007 ist daher unter Heranziehung der Einkünfte, die von beiden Arbeitgebern bezogen worden sind, zu errechnen.
In der Zeit von Januar bis April 2007 beläuft sich das Gesamtbruttoeinkommen laut Entgeltabrechnung „R April 2007“auf 248.824,64 €. Zieht man hiervon Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag sowie die Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung ab und setzt wiederum den Arbeitgeberzuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung hinzu, ergibt sich für die ersten vier Monate des Jahres 2007 ein Auszahlungsbetrag von 140.086,14 €. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass in dem Gesamtbruttobetrag nicht nur eine Bonuszahlung von 50.000 €, die unterhaltsrechtlich in jedem Fall als Einkommen anzusehen ist, enthalten ist, sondern auch mit Rücksicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der HH… … AG eine steuerpflichtige Abfindung von 91.816,15 € brutto. Dieser Betrag hat bei der Einkommensermittlung außer Betracht zu bleiben.
Allerdings dient eine Abfindung als Ersatz des fortgefallenen Arbeitseinkommens regelmäßig dazu, dass eine zeitlang die bisherigen wirtschaftlichen Verhältnisse aufrecht erhalten werden können, so dass die Abfindung zeitlich so zu verteilen ist, dass der angemessene Bedarf in bisheriger Höhe sichergestellt wird (Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 17). Anders verhält es sich aber, wenn der Zeitraum der Arbeitslosigkeit früher als vermutet endet. In diesem Fall ist der verbliebene Teil der Abfindung nicht zu dem neuen Arbeitseinkommen hinzuzurechnen, sondern verbleibt dem Unterhaltspflichtigen als gewöhnliches Vermögen (OLG Frankfurt, OLGR 2001, 262; Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 72). Dasselbe gilt, wenn die Arbeitslosigkeit nicht früher als vermutet endet, sondern eine Arbeitslosigkeit erst gar nicht eintritt, weil unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das zur Zahlung der Abfindung geführt hat, ein neues Arbeitsverhältnis begründet wird. So liegt es hier. Denn der Beklagte ist nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei der HH… … AG nicht arbeitslos geworden, sondern hat unmittelbar im Anschluss daran ab Mai 2007 ein neues Beschäftigungsverhältnis aufgenommen, und zwar zu seinerzeit zumindest ebenso günstigen finanziellen Bedingungen wie beim vorangegangenen Beschäftigungsverhältnis. Die Abfindung ist daher nicht als Einkommen, sondern als Vermögen des Beklagten zu behandeln.
Der Abfindungsbetrag von 91.816,15 € brutto entspricht unter Beachtung der steuerlichen Größen, wie sie der Entgeltabrechnung „R April 2007“ zugrunde liegen, einem Nettobetrag von rund 51.000 €. Für die Zeit von Januar bis April 2007 ergibt sich so anstelle eines Auszahlungsbetrages von 140.086,14 € ein solcher von 89.086,14 €.
Seit Mai 2007 arbeitet der Beklagte bei … KGaA. Von diesem Zeitpunkt an wird ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Hierbei handelt es sich um zusätzliches Einkommen in Form eines geldwerten Vorteils. Dieser Vorteil ist auch unterhaltsrechtlich angemessen durch Abstellen auf das „Steuer-Brutto“ unter Einbeziehung der Sachbezüge erfasst, so dass es keiner Korrektur der Auszahlungsbeträge bedarf.
In der Zeit von Mai bis Dezember 2007 hat der Beklagte ausweislich der Entgeltabrechnung für Dezember 2007 ein „Steuer-Brutto“ von 156.099,02 € erzielt. Zieht man hiervon Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag sowie die Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung ab und setzt wiederum den Arbeitgeberzuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung hinzu, wobei hier die Monatsbeträge von 150,06 € bzw. 10.71 € mit 8 zu multiplizieren sind, um Jahreswerte zu erhalten, ergibt sich ein Auszahlungsbetrag von 89.967,66 €.
Insgesamt sind dem Beklagten als Einkommen im Jahr 2007 daher 179.053,80 € (= 89.086,14 € + 89.967,66 €) ausgezahlt worden. Dies ergibt einen Monatsdurchschnitt von rund 14.921 € (=179.053,80 €: 12 Monate).
Für das Jahr 2008 ergibt sich, ausgehend von einem „Steuer-Brutto“ von 142.735,99 €, wie in der Entgeltabrechnung für Dezember 2008 ausgewiesen, nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und Hinzusetzen des Arbeitgeberzuschusses zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung ein Auszahlungsbetrag von 84.369,06 €. Auf den Monat umgelegt sind dies rund 7.031 € (=84.369,06 €: 12 Monate).
Zur Ermittlung des Einkommens des Beklagten im Jahr 2009 kann die Entgeltabrechnung für den Monat Dezember dieses Jahres herangezogen werden. Die vorgelegten Entgeltabrechnungen bestätigen das Vorbringen des Beklagten, dass die im Sommer 2008 mit Wirkung ab 1.1.2009 erklärte Änderungskündigung seines Arbeitgebers im Hinblick auf die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auch tatsächlich umgesetzt worden ist, es also zu einem deutlichen Einkommensrückgang auf Seiten des Beklagten gekommen ist. Dies ist auch von der Klägerin unterhaltsrechtlich hinzunehmen, da keine Anhaltspunkte für ein unterhaltsrechtlich leichtfertiges Verhalten des Beklagten vorliegen (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2008, 968, Tz. 45).
Ausgehend von einem „Steuer-Brutto“ von 77.141,94 € errechnet sich nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sowie Hinzusetzen des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung ein Auszahlungsbetrag von 48.156,81 €. Das monatliche Durchschnittseinkommen für 2009 beläuft sich somit auf rund 4.013 € (=48.156,81 €: 12 Monate).
b)
Vom Einkommen abzusetzen sind die Beiträge für die private Kranken- und Pflegeversicherung. Der Beklagte hat nun im Berufungsverfahren eine Bescheinigung der Versicherungsgesellschaft vom 16.2.2010 vorgelegt, aus welcher sich die in den einzelnen Jahren geleisteten Beträge ergeben. Danach hat er, gerundet, durchschnittlich folgende Monatsbeiträge geleistet:
– 460 € (= 5.519,52 € : 12 Monate) im Jahr 2004,
– 477 € (= 5.725,56 € : 12 Monate) im Jahr 2005,
– 406 € (= 4.846,48 € : 12 Monate) im Jahr 2006,
– 322 € (= 3.858,36 € : 12 Monate) im Jahr 2007,
– 320 € (= 3.843,13 € : 12 Monate) im Jahr 2008,
– 321 € (= 3.852,72 € : 12 Monate) im Jahr 2009.
c)
Die berufsbedingten Aufwendungen des Beklagten sind, wie auch schon vom Amtsgericht angenommen und von den Parteien nicht beanstandet, mit 5 % des Nettoeinkommens anzusetzen (vgl. Nr. 10.2.1 der genannten Unterhaltsleitlinien). Da der Beklagte privat kranken- und pflegeversichert ist, müssen aber die Nettoeinkünfte um die Versicherungsbeiträge bereinigt werden, um eine Ungleichbehandlung mit Unterhaltsschuldnern, die gesetzlich kranken- und pflegeversichert sind, zu vermeiden. Danach ergibt sich folgende Berechnung:
– 310 € [=(6.662 € – 460 €) x 5 %] im Jahr 2004,
– 327 € [=(7.010 € – 477 €) x 5 %] im Jahr 2005,
– 401 € [=(8.434 € – 406 €) x 5 %] im Jahr 2006,
– 730 € [=(14.921 € – 322 €) x 5 %] im Jahr 2007,
– 336 € [=(7.031 € – 320 €) x 5 %] im Jahr 2008,
– 185 € [=(4.013 € – 321 €) x 5 %] im Jahr 2009.
d)
Als weiteres Einkommen des Beklagten sind die Steuererstattungen, die er infolge des Lohnsteuerjahresausgleichs erhalten hat, zu berücksichtigen. Insoweit errechnen sich aufgrund der vorgelegten Steuerbescheide folgende monatliche Erstattungsbeträge:
– 204 € (= 2.440,20 €: 12 Monate) für 2003 im Jahr 2005,
– 251 € (= 3.008,39 €: 12 Monate) für 2004 im Jahr 2006,
– 89 € (= 1.065,30 €: 12 Monate) nach Verrechnung der Steuernachzahlung für 2005 und der Steuererstattung für 2006 im Jahr 2007,
– 837 € (=10.039,83 €: 12 Monate) für 2007 im Jahr 2008,
– 56 € (= 667,81 €: 12 Monate) für 2007 im Jahr 2009,
– 479 € (= 5.742,86 €: 12 Monate) für 2008 im Jahr 2009.
Im Jahr 2009 ergibt sich so ein Erstattungsbetrag von insgesamt 535 € (= 56 € + 479 €).
e)
Weiterhin abzusetzen sind die Beiträge, die der Beklagte für eine zusätzliche Altersvorsorge aufwendet, soweit diese Aufwendungen nicht 4 % des Bruttoeinkommens übersteigen (vgl. Nr. 10.1 der Unterhaltsleitlinien). Das Amtsgericht hat insoweit Beiträge für zwei Lebensversicherungen von 162,33 € und 65,50 € sowie den Beitrag für eine sogenannte Riester-Rente von 162,33 €, also insgesamt rund 390 €, berücksichtigt. Auf der Grundlage der vom Beklagten in den Jahren 2004 bis 2008 erzielten Bruttoeinkünfte halten sich seine Aufwendungen für die zusätzliche Altersvorsorge in dem unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähigen Rahmen.
f)
Vom Einkommen des Beklagten abzusetzen sind die Kreditraten, die er monatlich im Hinblick auf die ehebedingten Verbindlichkeiten leistet. Dies gilt nicht nur für eine Darlehensrate in Höhe von rund 398 €, wie sie das Amtsgericht bereits berücksichtigt hat. Vielmehr ist eine weitere Kreditrate in Höhe von rund 474 € abzusetzen. Der diesbezügliche Darlehensvertrag vom 18.6.2004 führt beide Parteien als Darlehensnehmer auf. Zu dieser Zeit war die Trennung der Parteien noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat bei ihrer Anhörung durch den Senat bestätigt, dass sie den diesbezüglichen Darlehensvertrag mit unterschrieben hat. Dazu hat sie angeführt, das Verhältnis zum Beklagten sei im Juli 2004 noch nicht so gewesen, dass sie einen Anlass gehabt hätte, nicht zu unterschreiben. Demnach sind im Hinblick auf die Kreditraten insgesamt 872 € (= 398 € + 474 €) vom Einkommen des Beklagten abzusetzen.
g)
Unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist weiterhin die Abfindung, die der Beklagte aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im April 2007 von der HH… … AG erhalten hat. Hierbei handelt es sich, wie bereits ausgeführt, nicht um unterhaltsrechtlich bedeutsames Einkommen, sondern um Vermögen des Beklagten. Dessen Erträge erhöhen das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Verpflichteten (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 404) und beeinflussen, soweit sie die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben, bereits den Bedarf der Ehegatten (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 406). Entsprechend sind dem Beklagten Vermögenserträge zuzurechnen. Bei einem Nettobetrag der Abfindung von rund 51.000 €, wie ausgeführt, und einem erzielbaren durchschnittlichen Jahreszins von 3 % können, unter Berücksichtigung der Kapitalertragsteuer und des Steuerfreibetrages, monatliche Erträge von rund 110 € erzielt werden. Dieser Betrag ist dem Beklagten ab Mai 2007 zuzurechnen.
h)
Nach alledem ergibt sich auf Seiten des Beklagten das folgende bereinigte Einkommen:
2004 2005 2006 1-4/2007 5-8/2007 2008 2009
Nettoeinkommen 6.662 € 7.010 € 8.434 € 14.921 € 14.921 € 7.031 € 4.013 €
Kranken-/Pflegeversicherung – 460 € – 477 € – 406 € – 322 € – 322 € – 320 € – 321 €
Berufsbed. Aufwendungen – 310 € – 327 € – 401 € – 730 € – 730 € – 356 € – 185 €
Steuererstattung + 0 +204 € + 251 € + 89 € + 89 € + 837 € + 535 €
Zusätzliche Altersvorsorge – 390 € – 390 € – 390 € – 390 € – 390 € – 390 € – 390 €
Kreditraten – 872 € – 872 € – 872 € – 872 € – 872 € – 872 € – 872 €
Zinseinkünfte + 110 € + 110 € + 110 €
Bereinigtes Einkommen 4.630 € 5.148 € 6.616 € 12.696 € 12.806 € 6.040 € .890 €
4.
Die ehelichen Lebensverhältnisse sind durch den Unterhaltsbedarf der gemeinsamen Kinder geprägt worden. Mit Rücksicht auf die wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse gilt dies aber auch für das am 8.1.2007 geborene, aus einer neuen Verbindung des Beklagten stammende Kind S… (vgl. BGH, FamRZ 2008, 968, Tz. 47).
a)
Hinsichtlich des Unterhalts für die beiden ehelichen Kinder ist von den Beträgen auszugehen, wie sie im angefochtenen Urteil in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Senats vom 29.3.2010 genannt sind. Denn keine Partei hat insoweit ein Rechtsmittel eingelegt. Vor diesem Hintergrund besteht eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten solange, bis die Beträge durch ein etwaiges Verfahren abgeändert werden.
In die Berechnung des Trennungsunterhalts ist jeweils der volle geschuldete Unterhalt einzustellen, auch wenn das Amtsgericht in seinem Urteil bei der Tenorierung des Kindesunterhalts die vom Beklagten gezahlten Beträge berücksichtigt hat. Daher ist neben dem Mehrbedarf in Form der Krankenversicherungsbeiträge der Barunterhalt, der sich nach der jeweiligen Unterhaltstabelle ergibt, anzusetzen. Für die Zeit bis einschließlich 31.12.2007 ist der Tabellenunterhalt ohne Abzug von Kindergeld maßgeblich (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005). Ab 1.1.2008 hingegen ist nur der Zahlbetrag, also der Tabellenunterhalt nach Abzug von Kindergeld, abzuziehen (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Hinsichtlich des Kindes V… ist zu berücksichtigen, dass nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts der Beklagte für den Zeitraum von September 2004 bis März 2005 Unterhalt in Höhe von 405 €, wie ihn ein Kind der zweiten Altersstufe beanspruchen könnte, geleistet hat, obwohl V… erst im April 2005 das 6. Lebensjahr vollendet hat. Dieser höhere geleistete Unterhalt hat die ehelichen Lebensverhältnisse für den betreffenden Zeitraum geprägt. Eine Rückforderung scheidet aus. Daher ist von diesem Betrag auszugehen. Gleiches gilt für den Unterhalt der beiden Kinder in der Zeit von Juli bis Dezember 2007. Für das Jahr 2007 ist das Amtsgericht durchgängig von einer Unterhaltsschuld in Höhe von 417 € (= 494 € Tabellenunterhalt – 77 € Kindergeld) ausgegangen, obwohl sich der Tabellenbetrag ab 1.7.2007 auf 490 € vermindert hat.
Nach alledem ist von folgendem auf Seiten des Beklagten zu berücksichtigenden Kindesunterhalt auszugehen:
L…
September 2004 bis Juni 2005 rund 586 € (= 482 € + 103,64 €)
Juli 2005 bis Dezember 2006 rund 598 € (= 494 € + 103,64 €)
Januar 2007 bis Dezember 2007 rund 618 € (= 494 € + 123,53 €)
Januar 2008 bis August 2008 rund 563 € (= 439 € + 123,53 €)
September 2008 bis Dezember 2008 rund 631 € (= 507 € + 123,53 €)
ab Januar 2009 rund 646 € (= 522 € + 123,53 €)
V…
September 2004 bis März 2005 rund 504 € (= 482 € + 22 €)
April 2005 bis Juni 2005 rund 588 € (= 482 € + 106,15 €)
Juli 2005 bis Dezember 2006 rund 601 € (= 494 € + 106,15 €)
Januar 2007 bis Dezember 2007 rund 620 € (= 494 € + 126,04 €)
Januar 2008 bis Dezember 2008 rund 565 € (= 439 € + 126,04 €)
ab Januar 2009 rund 560 € (= 434 € + 126,04 €).
Für die Jahre, in denen nicht durchgängig für jeden Monat derselbe Kindesunterhalt anzusetzen ist, können Durchschnittsbeträge gebildet werden. Im Jahr 2005 sind daher für L… durchschnittlich 592 € [=(586 € x 6 Monate + 598 € x 6 Monate): 12 Monate] und für V… 574 € [=(504 € x 3 Monate + 588 € x 3 Monate + 601 € x 6 Monate): 12 Monate] zu berücksichtigen. Im Jahr 2008 ergibt sich für L… ein Durchschnittsbetrag von 586 € [=(563 € x 8 Monate + 631 € x 4 Monate): 12 Monate].
b)
Ferner abzusetzen ist der Unterhalt für das Kind S… des Beklagten. Der Beklagte hat für dieses Kind zunächst unstreitig 530 € geleistet, wobei davon ausgegangen werden muss, dass es sich um Unterhalt in angemessener Höhe handelt. Bedenken hiergegen hat jedenfalls auch die Klägerin nicht erhoben. Für die Zeit ab Juli 2009 hat der Beklagte die Zahlungen an das Kind S… und dessen Mutter reduziert und insgesamt nur noch 570 € geleistet. Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat er angegeben, dass der Unterhalt für S… aber unverändert 530 € beträgt. Darauf, ob diese Verteilung des Gesamtbetrages, den der Beklagte an Mutter und Kind leistet, zutrifft, kommt es nicht an. Denn es ist zu berücksichtigen, dass sich das Einkommen des Beklagten ab Januar 2009 infolge der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Änderungskündigung erheblich verringert hat. Unter Beachtung der Bedarfskontrollbeträge (vgl. BGH, FamRZ 2008, 968, Rz. 48) und im Hinblick darauf, dass der Beklagte nicht nur den drei Kindern, sondern auch der Klägerin und, wie sogleich auszuführen ist, der Mutter des Kindes S… zum Unterhalt verpflichtet ist, besteht ein Unterhaltsanspruch des Kindes S… gegen den Beklagten nur in Höhe des Mindestunterhalts zuzüglich der Kindergartenbeiträge als Mehrbedarf (vgl. zum Bedarfskontrollbetrag Nr. 11.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Danach sind für das Kind S… zwar bis einschließlich Dezember 2008 monatlich 530 € abzusetzen. Ab Januar 2009 verringert sich aber der abzusetzende Betrag auf 379 € (= 199 € Tabellenunterhalt abzüglich hälftigen Kindergeldes + 180 € Kindergartenbeitrag).
c)
Nach alledem verbleiben auf Seiten des Beklagten nach Abzug des Kindesunterhaltes folgende Beträge:
2004
Bereinigtes Einkommen 4.630 €
Unterhalt L… – 586 €
Unterhalt V… – 504 €
3.540 €
2005
Bereinigtes Einkommen 5.148 €
Unterhalt L… – 592 €
Unterhalt V… – 574 €
3.982 €
2006
Bereinigtes Einkommen 6.616 €
Unterhalt L… – 598 €
Unterhalt V… – 601 €
5.417 €
Januar bis April 2007
Bereinigtes Einkommen 12.696 €
Unterhalt L… – 618 €
Unterhalt V… – 620 €
Unterhalt S… – 530 €
10.928 €
Mai bis Dezember 2007
Bereinigtes Einkommen 12.806 €
Unterhalt L… – 618 €
Unterhalt V… – 620 €
Unterhalt S… – 530 €
11.038 €
Betrachtet man die Zinseinkünfte des Beklagten von 110 € gesondert, was, wie noch auszuführen ist, im Hinblick auf den Erwerbstätigenbonus erforderlich ist, verbleiben 10.928 €.
2008
Bereinigtes Einkommen 6.060 €
Unterhalt L… – 586 €
Unterhalt V… – 565 €
Unterhalt S… – 530 €
4.379 €
Lässt man die Zinseinkünfte des Beklagten von 110 € außer Betracht, verbleiben 4.269 €.
2009
Bereinigtes Einkommen 2.890 €
Unterhalt L… – 646 €
Unterhalt V… – 560 €
Unterhalt S… – 379 €
1.305 €
Lässt man die Zinseinkünfte des Beklagten von 110 € außer Betracht, verbleiben 1.195 €.
5.
Ferner ist zu beachten, dass die Mutter des Kindes S… gegen den Beklagten einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1615 l BGB hat. Dieser Anspruch ist aber nicht schon vom Zeitpunkt der Geburt des Kindes S… im Januar 2007 an zu berücksichtigen, sondern erst ab 1.1.2008.
Der Unterhaltsanspruch der Mutter des Kindes S… war im Jahr 2007 nach dem damals geltenden Recht gegenüber dem Anspruch der Klägerin nachrangig, § 1615 l Abs. 3 S. 3 BGB a.F. Diese Nachrangigkeit führte nach dem bisherigen Recht bereits dazu, dass der Bedarf des nach § 1615 l BGB Unterhaltsberechtigten keinen Einfluss auf den Bedarf des vorrangigen Ehegatten hatte (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 390), war also nicht erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.
Anders verhält es sich für die Zeit ab 1.1.2008, in der die Klägerin und die Mutter des Kindes S… nach § 1609 Nr. 2 BGB gleichrangig sind. Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 BGB, zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider Unterhaltsberechtigter zu ermitteln (BGH, FamRZ 2008, 1911). Nichts anderes gilt, wenn der Unterhaltsschuldner neben dem (früheren) Ehegatten einem betreuenden Elternteil nach § 1615l BGB zum Unterhalt verpflichtet ist, auch wenn der Unterhaltsbedarf des Letzteren nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessen ist (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 401).
Der Unterhaltsbedarf der Mutter des Kindes S… kann mit 970 € angenommen werden. Denn die Mutter des Kindes S… hat in einem Schreiben vom 22.2.2010 angegeben, der Beklagte habe ihr altes Gehalt von 970 € weiter gezahlt. Dieses ist für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l BGB maßgebend (vgl. Johannsen/Henrich/Graba, Familienrecht, 5. Aufl., § 1615 l BGB, Rz. 14).
6.
Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beläuft sich – jedenfalls bis einschließlich Dezember 2007 – grundsätzlich auf 3/7 der Differenz des unterhalsrechtlich bedeutsamen Einkommens der Parteien nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005). Der Abzug von 1/7 als Erwerbstätigenbonus ist aber im Hinblick auf die Zinseinkünfte des Beklagten, die nicht aus Erwerbstätigkeit herrühren, nicht gerechtfertigt. Zu beachten ist ferner, dass die Klägerin auch Alters- und Krankenvorsorgeunterhalt geltend macht. Bei gleichzeitiger Geltendmachung von Krankheitsvorsorgeunterhalt und Altersvorsorgeunterhalt wird ersterer zunächst ermittelt (Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 514).
Ein Anspruch auf Krankheitsvorsorgeunterhalt ist, wenn eine private Krankenversicherung besteht, bereits vom Zeitpunkt der Trennung an gegeben (Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 498). Die Beiträge sind in der entsprechenden Höhe, das sind unstreitig rund 288 €, weiter zu zahlen (Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 506). Ein Anspruch auf Krankheitsvorsorgeunterhalt besteht aber dann nicht, wenn dem Unterhaltsberechtigten ein fiktives Einkommen aus abhängiger Beschäftigung zugerechnet wird (OLG Hamm, FamRZ 1994, 107). Denn bei tatsächlicher Ausübung einer solchen Beschäftigung wäre der Unterhaltsberechtigte gesetzlich krankenversichert und bedürfte insoweit keiner Leistungen durch den Unterhaltspflichtigen. Demnach kann die Klägerin Krankheitsvorsorgeunterhalt nur bis einschließlich Juni 2008 verlangen. Denn ab Juli 2008 ist ihr, wie bereits ausgeführt, ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Tätigkeit zuzurechnen.
Altersvorsorgeunterhalt kann – entgegen der Handhabung des Amtsgerichts – erst ab Rechtshängigkeit der Scheidung, also ab 22.11.2005, verlangt werden (Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 449). Zur Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts ist die Bremer Tabelle in ihrer jeweiligen Fassung heranzuziehen.
Wegen des Vorrangs des Krankenvorsorgeunterhalts vor dem Altersvorsorgeunterhalt ist Ersterer im Wege einer dreistufigen Elementarunterhaltsberechnung vorweg abzuziehen (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 514 ff.). Für die Ermittlung des Altersvorsorge- und des Elementarunterhalts ist der an sich zu zahlende Elementarunterhalt, also die Quote vom bereinigten Nettoeinkommen, die Bemessungsgrundlage. Dieser Betrag wird als (fiktives) Nettoeinkommen des Berechtigen angesehen, das durch Zuschlag (fiktiver) Lohnsteuern und des Arbeitnehmeranteils der Sozialabgaben (aber ohne Krankenversicherung) auf ein Bruttoeinkommen hochgerechnet wird. Hierzu kann die Bremer Tabelle herangezogen werden. Der Altersvorsorgeunterhalt ergibt sich, wenn man von dem so errechneten Bruttobetrag einen Anteil ermittelt, der dem jeweils geltenden Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Bei der Berechnung des wirklich zu zahlenden Elementarunterhalts ist nun zu berücksichtigen, dass diese Vorsorgeleistungen wie die Vorsorgeleistungen für den Verpflichteten selbst vom unterhaltspflichtigen Einkommen abzuziehen sind, bevor vom bereinigten Nettoeinkommen die Quote für den laufenden Lebensbedarf gebildet wird (Kalthoener/ Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 407 f.). Danach ergibt sich bis einschließlich Dezember 2007 folgende Berechnung:
2004
Einkommen Beklagter 3.540 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 3.252 €
x 3/7
= 1.394 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 1.682 € (= 1.394 € Elementarunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
1.1. bis 21.11.2005
Einkommen Beklagter 3.982 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 3.694 €
x 3/7
= 1.583 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 1.871 € (= 1.583 € Elementarunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
22.11. bis 31.12.2005
Einkommen Beklagter 3.982 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 3.694 €
x 3/7
= 1.583 €
1.583 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2005 (FamRZ 2005, 167) hochzurechnen um 39 % auf 2.200 €
2.200 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 429 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 3.982 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
Altersvorsorgeunterhalt – 429 €
= 3.265 €
x 3/7
= 1.399 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 2.116 € (= 1.399 € Elementarunterhalt + 429 € Altersvorsorgeunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
2006
Einkommen Beklagter 5.417 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 5.129 €
x 3/7
= 2.198 €
2.198 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2006 (FamRZ 2006, 167) hochzurechnen um 52 % auf 3.341 €
3.341 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 651 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 5.417 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
Altersvorsorgeunterhalt – 651 €
= 4.478 €
x 3/7
= 1.919 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 2.858 € (= 1.919 € Elementarunterhalt + 651 € Altersvorsorgeunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
Januar bis April 2007
Einkommen Beklagter 10.928 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 10.640 €
x 3/7
= 4.560 €
4.560 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2007 (FamRZ 2007, 255) hochzurechnen um 71 % auf 7.798 €
7.798 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 1.521 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 10.928 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
Altersvorsorgeunterhalt – 1.521 €
= 9.119 €
x 3/7
= 3.908 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 5.717 € (= 3.908 € Elementarunterhalt + 1.521 € Altersvorsorgeunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
Mai bis Dezember 2007
Einkommen Beklagter 10.928 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 10.640 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 9.120 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 9.230 €
x ½
= 4.615 €
4.615 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2007 (FamRZ 2007, 255) hochzurechnen um 71 % auf 7.892 €
7.892 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 1.539 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 10.928 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
Altersvorsorgeunterhalt – 1.539 €
= 9.101 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 7.801 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 7.911 €
x ½
= 3.956 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 5.783 € (= 3.956 € Elementarunterhalt + 1.539 € Altersvorsorgeunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
Ab 1.1.2008 ist, wie ausgeführt, der Unterhaltsanspruch der Mutter des Kindes S… zu berücksichtigen, so dass die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin im Wege der Dreiteilungsmethode erfolgt. Auch in diesem Fall ist der Vorsorgeunterhalt vorab zu ermitteln und erhöht den Unterhaltsbedarf desjenigen Unterhaltsberechtigten, der diesen Vorsorgebedarf geltend macht (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 15.5.2009 – 4 WF 50/09 -, BeckRS 2009 28330; OLG Celle, Urteil vom 11.03.2010 – 17 UF 154/09 -, BeckRS 2010, 11045). Danach ergibt sich folgende Berechnung:
Januar bis Juni 2008
Einkommen Beklagter 4.269 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
= 3.981 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 3.412 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 3.522 €
: 3
= 1.174 €
Da der Unterhaltsbedarf der Mutter des Kindes S… mit 970 € unter dem im Wege der Dreiteilung ermittelten Betrag von 1.174 € liegt, kann dieser geringere Bedarf vorweg abgezogen werden (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 401), so dass sich für die Klägerin ein höherer Bedarf ergibt:
3.522 € – 970 € = 2.552 €
2.552 € : 2 = 1.276 €
1.276 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2008 (FamRZ 2008, 328) hochzurechnen um 28 % auf 1.633 €
1.633 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 318 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 4.269 €
Krankenvorsorgeunterhalt – 288 €
Altersvorsorgeunterhalt – 318 €
= 3.663 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 3.140 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 3.250 €
: 3
= 1.083 €
Der geringere Bedarf der Mutter des Kindes S… kann wiederum vorweg abgezogen werden:
3.250 € – 970 € = 2.280 €
2.280 € : 2 = 1.140 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 1.746 € (= 1.140 € Elementarunterhalt + 318 € Altersvorsorgeunterhalt + 288 € Krankheitsvorsorgeunterhalt).
Juli bis Dezember 2008
Einkommen Beklagter 4.269 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 3.659 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 3.769 €
Einkommen Klägerin 500 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 429 €
Gesamtbedarf 3.769 €
+ 429 €
= 4.198 €
: 3
= 1.399 €
Da der Unterhaltsbedarf der Mutter des Kindes S… mit 970 € unter dem im Wege der Dreiteilung ermittelten Betrag von 1.399 € liegt, kann dieser geringere Bedarf vorweg abgezogen werden, so dass sich für die Klägerin ein höherer Bedarf ergibt:
4.198 € – 970 € = 3.228 €
4.060 € : 2 = 1.614 €.
Hiervon abzusetzen ist das um den Erwerbstätigenbonus bereinigte Einkommen der Klägerin von 429 €, so dass 1.185 € verbleiben.
1.185 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2008 (FamRZ 2008, 328) hochzurechnen um 25 % auf 1.481 €
1.481 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 289 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 4.269 €
Altersvorsorgeunterhalt – 289 €
= 3.980 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 3.411 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 3.521 €
: 3
= 1.174 €
Der geringere Bedarf der Mutter des Kindes S… kann wiederum vorweg abgezogen werden:
3.521 € – 970 € = 2.551 €
2.551 € : 2 = 1.276 €
1.276 € – 429 € Einkommen Klägerin
= 847 € Elementarunterhalt
Damit beläuft sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin auf insgesamt 1.136 € (= 847 € Elementarunterhalt + 289 € Altersvorsorgeunterhalt).
2009
Einkommen Beklagter 1.195 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 1.024 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 1.134 €
Einkommen Klägerin 500 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 429 €
Gesamtbedarf 1.134 €
+ 429 €
= 1.563 €
: 3
= 521 €
Da der Unterhaltsbedarf der Mutter des Kindes S… mit 970 € über dem im Wege der Dreiteilung ermittelten Betrag von 521 € liegt, ist Letzterer maßgebend (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 401). Derselbe Betrag entfällt auch auf die Klägerin, so dass nach Abzug ihres Einkommens ein restlicher Bedarf von 92 € (= 521 € – 429 €) verbleibt.
92 € nach Bremer Tabelle, Stand 1.1.2009 (FamRZ 2009, 283) hochzurechnen um 13 % auf 104 €
104 € x 19,5 % Beitragssatz in der gesetzlichen Rentenversicherung
= 20 € Altersvorsorgeunterhalt
Einkommen Beklagter 1.195 €
Altersvorsorgeunterhalt – 20 €
= 1.175 €
Erwerbstätigenbonus x 6/7
= 1.007 €
Zinseinkünfte + 110 €
= 1.117 €
Gesamtbedarf 1.117 €
+ 429 €
= 1.546 €
: 3
= 515 €
515 € – 429 € Einkommen Klägerin
= 86 € Elementarunterhalt
Damit ergeben sich insgesamt 106 € (= 86 € Elementarunterhalt + 20 € Altersvorsorgeunterhalt).
7.
Für die Zeit ab Januar 2009 ist der Beklagte nur eingeschränkt leistungsfähig. Nach Abzug des gemäß § 1609 Nr. 1 BGB vorrangigen Kindesunterhalts verbleiben nur 1.305 €. Angesichts eines billigen Selbstbehalts gegenüber dem Ehegatten bzw. in den Fällen des § 1615 l BGB von 1.000 € (vgl. Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2009) stehen nur 305 € für Unterhaltsansprüche der Klägerin und der Mutter des Kindes S… zur Verfügung. Da die Klägerin im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 1570 BGB im Jahr 2009, jedenfalls bis zur Rechtskraft der Scheidung, einen Unterhaltsanspruch wegen Betreuung des Kindes hat, sind die Unterhaltsansprüche der beiden Frauen gleichrangig, § 1609 Nr. 2 BGB, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ehe der Parteien von langer Dauer war. Der Betrag von 305 € im Jahr 2009 ist daher im Verhältnis der Einsatzbeträge auf die beiden Frauen aufzuteilen. Dabei ist nach der soeben durchgeführten Dreiteilung unter Berücksichtigung des (fiktiven) Einkommens der Klägerin bei ihr von einem ungedeckten Bedarf von 106 € (= 86 € Elementarunterhalt + 20 € Altersvorsorgeunterhalt) auszugehen, während sich der Bedarf der Mutter des Kindes S… auf 515 € beläuft. Es ergibt sich folgende Berechnung:
Bedarf der Klägerin 106 €
Bedarf der Mutter des Kinds S… 515 €
Gesamtbedarf 621 €
Auf die Klägerin entfallen rund 52 € (= 106 € x 305 € : 621 €). Hierbei handelt es sich um Elementarunterhalt, weil dieser gegenüber dem Altersvorsorgeunterhalt vorrangig ist (vgl. Wendl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4, Rz. 454).
8.
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwirkt.
Hinsichtlich der Verwirkung, also der Frage, ob sich die Geltendmachung rückständigen Unterhalts unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB als unzulässig darstellt, bedarf es des Zeit- und des Umstandsmoments (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 135 ff.). Beim Unterhalt sind an das Zeitmoment keine großen Anforderungen zu stellen. Das Zeitmoment kann bereits für Zeitabschnitte, die mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit der Klage oder einem erneuten Tätigwerden liegen, bejaht werden (BGH, FamRZ 1988, 370, 372f.; FamRZ 2007, 453, Tz. 22). Da ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er überhaupt fällig geworden ist, müssen gegebenenfalls die in Frage kommenden Zeitabschnitte gesondert betrachtet werden (BGH, FamRZ 1988, 370).
Danach kommt eine Verwirkung wegen nicht zeitnaher Geltendmachung des Unterhalts allenfalls dann in Betracht, wenn ein Zeitraum von mehr als einem Jahr vergangen ist, bevor der Unterhaltsberechtigte den Unterhaltschuldner erneut mit seiner Forderung konfrontiert hat. Daran fehlt es vorliegend. Zwischen der erstmaligen Aufforderung zur Zahlung von Trennungsunterhalt vom 15.9.2004 und der Einreichung der Klage durch Schriftsatz vom 13.7.2005 liegt ein Zeitraum von weniger als zehn Monaten. Auch im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens ist ein Zeitraum von einem Jahr und mehr, ohne dass die Klägerin auf ihr Begehren zurückgekommen wäre, nicht entstanden.
Allerdings ist die Klägerin sehr spät in die zweite Stufe der Stufenklage eingetreten, nämlich mit Schriftsatz vom 29.6.2007, beim Amtsgericht eingegangen am 16.7.2007, dem Beklagten zugestellt am 31.7.2007. Das Teilurteil des Amtsgerichts über die erste Stufe vom 15.5.2006 war der Klägerin bereits am 19.6.2006 zugestellt worden. Damit liegt zwischen dieser Zustellung und dem beziffernden Schriftsatz, durch den in die zweite Stufe der Stufenklage eingetreten worden ist, ein Zeitraum von mehr als einem Jahr. Dies hat vorliegend jedoch nicht zur Folge, dass die Klägerin Unterhaltsansprüche bis einschließlich Juni 2006 im Hinblick auf eine Verwirkung nach § 242 BGB nicht mehr geltend machen könnte.
Zu berücksichtigen ist nämlich, dass parallel zum vorliegenden Verfahren auf Trennungsunterhalt die Klägerin im Scheidungsverbundverfahren Ehegattenunterhalt beantragt hat. Im Scheidungsverfahren (Amtsgericht Bernau, 6 F 714/05) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.10.2006 ausgeführt, dass Klage hinsichtlich des Ehegattenunterhalts geboten sei, da der Antragsteller nicht einmal Trennungsunterhalt zahlen wolle. Damit ist dem Beklagten im Oktober 2006, also rund fünf Monate nach Erlass des Teilurteils, noch einmal hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, dass die Klägerin von ihm Trennungsunterhalt beansprucht. Vom 22.10.2006 bis zum Eintritt der zweiten Stufe der Stufenklage im Juni bzw. Juli 2007 lag ein kürzerer Zeitraum als ein Jahr. Daher ist es dem Beklagten verwehrt, sich nach Treu und Glauben auf eine – teilweise – Verwirkung des Unterhaltsanspruchs zu berufen. Auf die Frage, ob das Umstandsmoment gegeben ist, kommt es daher nicht mehr an.
9.
Die Klägerin hat den Unterhaltsanspruch nicht gemäß § 1361 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1579 BGB wegen grober Unbilligkeit verwirkt.
a)
Dass ein Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 7 BGB gegeben ist, also der Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt, kann nicht angenommen werden.
Allerdings macht der Beklagte insoweit geltend, die Klägerin sei aus der intakten Ehe ausgebrochen und habe eine Beziehung mit dem Zeugen J… aufgenommen. Damit kann der Beklagte, den insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 712), nicht durchdringen. Denn er hat einen solchen Ausbruch der Klägerin aus intakter Ehe nicht beweisen können. Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin, noch bevor es zur Trennung der Parteien gekommen ist, eine außereheliche Beziehung zum Zeugen J… aufgenommen hat, so dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt wäre.
Die Klägerin hat sowohl schriftsätzlich als auch bei ihrer Anhörung durch den Senat angegeben, mit dem Zeugen A… J… habe sich, nachdem sie diesen auf einer Fahrradtour im Jahr 2003 kennengelernt habe, eine Freundschaft entwickelt; der Zeuge J… habe auch versucht, sich ihr körperlich zu nähern, zu einem sexuellen Austausch sei es aber nicht gekommen. Dies steht im Einklang mit den Angaben des Zeugen J… selbst sowohl bei seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht als auch bei derjenigen durch den Senat. Der Zeuge hat ebenso wie die Klägerin im Einzelnen geschildert, wie man sich kennengelernt habe und auch, wie sich das Zusammenleben in ein und demselben Haus in B… etwa ab Mitte 2005 gestaltet habe. Mit Rücksicht auf diese widerspruchsfreien Angaben hat sich der Senat nicht die Überzeugung bilden können, dass es zwischen der Klägerin und dem Zeugen J… eine über eine freundschaftliche Beziehung hinausgehende intime Beziehung gegeben hat.
Von widerspruchsfreien Angaben der Klägerin einerseits und des Zeugen J… andererseits ist auch unter Berücksichtigung des Umstands auszugehen, dass sie den gemeinsamen Skiurlaub zu Beginn des Jahres 2004 nicht völlig deckungsgleich geschildert haben. Die Klägerin hatte insoweit angegeben, sie habe die Reise zunächst allein geplant und dann relativ spontan mit dem Zeugen J… entschieden, dass man zusammen verreise. Der Zeuge J… hat insoweit darauf hingewiesen, dass man nach Südtirol in den Ort gefahren sei, in dem sich seine Eltern ohnehin schon befunden hätten. Dies stellt sich lediglich als Ergänzung und nicht als Widerspruch zu den Angaben der Klägerin dar. Denn auch der Zeuge J… hat davon gesprochen, dass die Entscheidung, gemeinsam zu verreisen, relativ kurzfristig gefallen sei. Übereinstimmend haben die Klägerin und der Zeuge J… auch angegeben, dass man in getrennten Zimmern gewohnt habe, wobei der Zeuge J…, wiederum ergänzend, darauf hingewiesen hat, dass es zwischen den getrennten Zimmern eine Verbindungstür gegeben habe.
Das Bestehen einer intimen Beziehung der Klägerin zum Zeugen J… steht zur Überzeugung des Senats auch nicht aufgrund der Aussagen des Zeugen H… sowohl in erster als auch in zweiter Instanz fest. Zwar hat der Zeuge H… bei seinen beiden Vernehmungen angegeben, er habe mit der Klägerin etwa im Juni 2004 von K… aus ein längeres Telefongespräch geführt, bei dem ihm die Klägerin von sexuellen Kontakten mit dem Zeugen J…, insbesondere von Oralverkehr, berichtet habe. Die Klägerin hat dies aber in Abrede gestellt und lediglich eingeräumt, sie habe sich bei den Telefongesprächen mit dem Zeugen H… auf dessen Nachfrage u.a. zu Sexualpraktiken geäußert, jedoch nicht zu eigenen Praktiken, es sei vor allem um die Beziehung des Zeugen H… zu Frau J…, der Schwester des Zeugen J…, gegangen. Insoweit hat die Klägerin die Vermutung geäußert, der Zeuge H… könne ihre Äußerungen missverstanden haben.
Diese Einlassung der Klägerin sieht der Senat nicht als widerlegt an. Der Zeuge H… hat bei seiner Vernehmung durch den Senat zwar betont, das Telefongespräch sei ein eindeutiger Hinweis auf eine intime Beziehung der Klägerin zum Zeugen J… gewesen; das Gespräch sei hinsichtlich der Sexpraktiken nicht abstrakt gewesen, sondern es sei detailliert um bestimmte Dinge gegangen. Damit steht für den Senat aber nicht fest, dass die Klägerin in dem Telefongespräch mit dem Zeugen H… tatsächlich Intimverkehr mit dem Zeugen J… eingeräumt hat. Dabei ist berücksichtigt, dass die Aussage des Zeugen H… nicht in jedem Punkt nachvollziehbar war. Insbesondere hat er hinsichtlich verschiedener Aussagen zunächst bekräftigt, es sei ganz sicher so gewesen, wie er es gesagt habe, danach hat er die Aussagen auf Nachfrage dann doch relativiert.
Vor diesem Hintergrund sind auch die übrigen Angaben des Zeugen H…, die ohnehin allenfalls Indizien im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete intime Beziehung der Klägerin zum Zeugen J…, darstellen könnten, nicht geeignet, Beweis für die Behauptung des Beklagten zu erbringen. Dies gilt zunächst für die Beobachtung, Anfang des Jahres 2004 sei der Zeuge H… mit der Klägerin und dem Zeugen J… zusammen im Auto gefahren und die Klägerin habe einen Titel einer CD ausgesucht, wobei er, der Zeuge H…, den Eindruck gehabt habe, die Klägerin habe mit diesem Titel dem Zeugen J… gegenüber etwas zum Ausdruck bringen, ihm eine Botschaft übermitteln wollen. Dies will der Zeuge H… anhand der Blicke der Beiden bemerkt haben. Doch eine konkrete Tatsache, die Rückschlüsse auf eine Beziehung der Klägerin zum Zeugen J… zuließe, ist damit nicht gegeben.
Ebenso verhält es sich mit der Angabe des Zeugen H…, ihm sei in B… eines Morgens von seiner Freundin, der Zeugin J…, und deren Vater eröffnet worden, die Klägerin und der Zeuge J… hätten eine Liaison. Abgesehen davon, dass es sich dabei um Behauptungen Dritter handelt, geht es um die Beziehung in einer Zeit, in der die Klägerin in B… gewohnt hat und die Trennung vom Beklagten vollzogen war. Ein Ausbruch aus einer intakten Ehe konnte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr stattfinden.
Schließlich sind auch die Anhaltspunkte, die aus Sicht des Beklagten dafür sprechen, dass die Klägerin eine intime Beziehung zum Zeugen J… aufgenommen hat, nicht eindeutig. Dies bezieht sich zum einen darauf, dass die Mutter der Klägerin in einem Telefonat berichtet habe, die Klägerin sei zu dem Skiurlaub Anfang 2004 mit ihrem Liebhaber, dem Zeugen J…, gefahren. Der Beklagte hat trotz Bestreitens der Klägerin schon nicht unter Beweis gestellt, dass es dieses Telefonat mit der Mutter der Klägerin gegeben hat. Er hat vielmehr selbst angegeben, dass die Klägerin die Vorwürfe in Abrede gestellt und ihre Mutter am Telefon in seinem Beisein zur Rede gestellt habe. Ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin damals eine intime Beziehung zum Zeugen J… unterhalten hat, ist damit nicht gegeben.
Gleiches gilt für die Äußerung, die der Beklagte im Juni 2004 von seinem Freund J… S… erhalten haben will. Hierbei handelt e sich um einen Zeugen vom Hörensagen. Konkrete Tatsachen, die für eine intime Beziehung der Klägerin zum Zeugen J… sprechen, sind auch insoweit nicht erkennbar.
Den letzten Hinweis will der Beklagte im Herbst 2004 erhalten haben, als seine Tochter V… am Telefon erklärt habe, ihre Mutter und A…, der Zeuge J…, lägen noch im Bett. Im Herbst 2004 hat die Klägerin schon in einer Wohnung des Hauses gewohnt, in dem auch der Zeuge J… gewohnt hat. Die Trennung vom Beklagten war bereits vollzogen. Einen Ausbruch aus einer intakten Ehe kann es in dieser Zeit nicht mehr gegeben haben.
Die gemeinsamen Urlaubsreisen der Klägerin mit dem Zeugen J… beweisen ebenfalls nicht, dass es zwischen ihnen eine intime Beziehung gegeben hat. Die beiden haben ohnehin nur zwei Reisen allein miteinander verbracht, im Übrigen hat es Reisen in einer größeren Gruppe gegeben, wie die Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen im Einklang mit den Angaben der Klägerin und des Zeugen J… belegen. Nur eine Reise, nämlich der Skiurlaub in Südtirol, fand vor der Trennung der Parteien statt, könnte also die Bedeutung eines Ausbruchs der Klägerin aus intakter Ehe haben. Dass es bei diesem Urlaub in Südtirol aber zum Austausch von Zärtlichkeiten zwischen der Klägerin und dem Zeugen J… gekommen ist, steht, wie bereits ausgeführt, im Hinblick auf die widerspruchsfreien Angaben der Klägerin und des Zeugen J…, nicht zur Überzeugung des Senats fest.
Soweit der Zeuge H… und in erster Instanz auch andere Zeugen den Eindruck vermittelt haben, sie seien davon ausgegangen, dass die Klägerin und der Zeuge J… ein Paar seien, reicht dies nicht aus, um sich eine sichere Überzeugung davon zu bilden, dass eine intime Beziehung tatsächlich bestanden hat. Derartige Eindrücke Dritter mögen von entsprechenden Erwartungshaltungen geprägt sein. Jedenfalls lässt sich dadurch nicht automatisch auf das Vorhandensein einer solchen Beziehung schließen. Im Übrigen kommt es, wie bereits ausgeführt, ohnehin nur auf etwaige intime Begegnungen der Klägerin zum Zeugen J… vor der Trennung vom Beklagten an. Ob später, als die Klägerin mit dem Zeugen J…, aber auch mit anderen Personen, unter einem Dach gelebt hat, der Eindruck entstanden ist, die beiden seien ein Paar, ist unerheblich.
Zu beachten ist ferner, dass der Zeuge J… am Ausgang des vorliegenden Rechtstreits kein Interesse haben dürfte. Die Klägerin ist nach seinen Angaben im Jahr 2007 aus dem Haus in B… ausgezogen. Sie lebt jetzt in D…. Selbst wenn es früher eine intime Beziehung zum Zeugen J… gegeben haben sollte, existiert sie nicht mehr. Es ist daher kein Grund dafür ersichtlich, warum der Zeuge J…, wenn es tatsächlich einen intimen Austausch gegeben haben sollte, diesen nicht eingeräumt, sondern vielmehr eingestanden hat, die Klägerin habe seine Versuche, körperliche Nähe herzustellen, zurückgewiesen.
b)
Ein Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 2 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. Voraussetzung dafür wäre, dass die Klägerin mit dem Zeugen J… in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt hätte. Dies wird vom Beklagten selbst nicht geltend gemacht und ist nach den zutage getretenen Umständen nicht anzunehmen, zumal die Klägerin im April 2007 nach D… gezogen ist.
10.
Begrenzt wird der Unterhaltsanspruch der Klägerin insoweit, als für die Geltendmachung des Unterhalts für in der Vergangenheit liegende Zeiträume die Voraussetzungen nach §§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1360 a Abs. 3, 1613 BGB gegeben sein müssen. Mit Anwaltsschreiben vom 6.12.2004 hat die Klägerin den geltend gemachten Trennungsunterhalt zunächst mit 1.643 € beziffert. Höheren Unterhalt kann sie erst mit Zugang des Schriftsatzes vom 29.6.2007, mit dem sie in die zweite Stufe der Stufenklage eingetreten ist, also ab Juni 2007, verlangen. Die dort für die Zeit von September 2004 bis Mai 2007 begehrten Beträge sind danach auf 1.643 € zu begrenzen. Der von Juni bis Dezember 2007 zu leistende Unterhalt kann nach den gestellten Anträgen 2.378,15 € nicht übersteigen. Für die Zeit ab Januar 2008 liegt der errechnete Unterhalt unter dem Betrag von 2.378,15 € und kann daher in vollem Umfang beansprucht werden.
11.
Zu berücksichtigen ist der vom Beklagten geleistete Trennungsunterhalt, nämlich 1.190 € monatlich von September 2004 bis Mai 2005 und 740 € monatlich von Juni 2005 bis Juli 2008. Damit verbleiben folgende Monatsbeträge:
– 453 € (= 1.643 € – 1.190 €) in den Monaten September 2004 bis Mai 2005,
– 903 € (= 1.643 € – 740 €) in den Monaten Juni 2005 bis Mai 2007,
– 1.638,15 € (=2.378,15 € – 740 €) in den Monaten Juni bis Dezember 2007,
– 1.006 € (= 1.746 € – 740 €) in den Monaten Januar bis Juni 2008,
– 396 € (= 1.136 € – 740 €) im Juli 2008,
– 1.136 € in den Monaten August bis Dezember 2008,
– 52 € in der Zeit vom 1. Januar bis zum 29. Juli 2009.
12.
Entsprechend dem Antrag der Klägerin ist der Unterhalt von 52 € monatlich, wie er sich im Wege der Mangelberechnung im Jahr 2009 ergibt, für die Zeit vom 1.5. bis zum 29.7.2009 im Hinblick auf den Anspruchsübergang gemäß § 33 SGB II an die ARGE D… zu leisten.
13.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Zinsen können wegen der Fälligkeit des Unterhaltsanspruchs am Ersten eines jeden Monats, vgl. § 1585 Abs. 1 Satz 2 BGB, erst vom Zweiten eines jeden Monats an verlangt werden.
14.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
OLG Brandenburg, Urteil vom 03.06.2010
10 UF 69/09