Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. Juni 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bad Freienwalde teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für das Kind J… S… Unterhalt wie folgt zu zahlen:
– 156,48 € monatlich für die Monate März bis Dezember 2008,
– 151,48 € monatlich für den Monat Januar 2009.
Die erstinstanzlichen Kosten werden dem Kläger zu 42 % und dem Beklagten zu 58 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abgewendet werden, wenn nicht der Gegner zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Kindesunterhalt für die Zeit von März 2008 bis Januar 2009 in Anspruch.
Der am ….5.1942 geborene Beklagte ist der Vater des am ….6.1998 geborenen Kindes J… S…. Das Kind lebt bei seiner Mutter. Der Kläger zahlte für die Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus der Mutter, dem Sohn J… und einem weiteren Sohn, Leistungen nach SGB II.
Unter dem 10.3.2008 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er der Bedarfsgemeinschaft Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gewähre, weshalb der Unterhaltsanspruch, soweit er nicht erfüllt sei, auf ihn als Leistungsträger übergehe. In diesem Schreiben wird festgestellt, dass der Beklagte für seinen Sohn J… monatlichen Unterhalt von 204,52 € zahlte. Zugleich wurde der Beklagte aufgefordert, mittels eines Fragebogens Auskunft über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu erteilen. Der Beklagte zahlte zwar den Unterhalt von 204,52 € monatlich weiter, erteilte dem Kläger jedoch keine Auskunft.
Mit der am 24.6.2008 beim Amtsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den übergegangenen Unterhalt im Wege der Stufenklage , gerichtet zunächst auf Auskunftserteilung, alsdann auf Zahlung, gerichtlich geltend gemacht. Den Auskunftsanspruch hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 28.8.2008 anerkannt. Nach Auskunftserteilung hat der Kläger seinen Anspruch beziffert und letztlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, übergegangenen Unterhalt von 156,48 € monatlich für die Monate März bis Dezember 2008 und 166,48 € für Januar 2009 zu zahlen.
Die ursprünglich weitergehende Klage hat der Kläger zurückgenommen.
Der Beklagte hat die Klage teilweise, nämlich soweit der Kläger Leistungen nicht allgemein an die Bedarfsgemeinschaft, sondern konkret an das Kind J… S…, gewährt hat, anerkannt und im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Amtsgericht hat durch das angefochtene Teilanerkenntnis- und Schlussurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger für das Kind J… S… Unterhalt wie folgt zu zahlen:
1,98 € monatlich für März bis Juni 2008,
4,98 € für Juli 2008,
7,57 € für August 2008,
131,48 € für September 2008
7,57 € monatlich für Oktober bis Dezember 2008,
126,48 € für Januar 2009.
Wegen der Begründung und der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er trägt vor:
Ein Anspruchsübergang sei in sehr viel größerem Umfang gegeben, als vom Amtsgericht angenommen. Bei der Änderung des § 33 SGB II mit Wirkung ab 1.1.2009 habe es sich lediglich um eine sprachliche Anpassung gehandelt. Eine gesetzliche Neuregelung sei damit nicht verbunden. Daher sei auch im Jahr 2008 ein Anspruchsübergang über die tatsächlich für das Kind ausgewiesenen Beträge hinaus erfolgt. Dies gelte ungeachtet der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des Senats vom 16.12.2008 – 10 UF 129/08 -. Soweit der Senat eine andere Rechtsauffassung vertrete, als mit der Berufung geltend gemacht, sei die Revision zuzulassen. Für Januar 2009 habe das Amtsgericht zwar die Vorschriften des § 33 SGB II erweiternd angewandt. Insoweit ergebe sich rechnerisch aber ein höherer übergegangener Anspruch, als vom Amtsgericht errechnet.
Bei der Bemessung des Wohnvorteils könnten Aufwendungen für Grundsteuern, Kosten für Straßenreinigung und Schornsteinfeger sowie für die Wohngebäudeversicherung nicht Wert mindernd berücksichtigt werden.
Tilgungsleistungen könnten nicht mit 4 % als zusätzliche Altersvorsorge Berücksichtigung finden. Abzüge für eine zusätzliche Altersvorsorge könnten nur solange geltend gemacht werden, wie noch keine Versorgungsleistungen bezogen würden. Im Übrigen habe der Beklagte nicht dargelegt, dass er über seine Einkünfte aus Rente sowie Vermietung und Verpachtung hinaus überhaupt noch auf eine Altersvorsorge angewiesen sei.
Bei richtiger Berechnung ergebe sich ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 2.945,98 € im Jahr 2008. Im Jahr 2009 sei von einem um 6,28 € erhöhten Einkommen auszugehen. In beiden Jahren sei der Unterhaltsbedarf des Kindes nach zweimaliger Höherstufung der Einkommensgruppe 7 zu entnehmen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn monatlich 156,48 € für die Monate März bis Dezember 2008 und 151,48 € für Januar 2009 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor:
Das Amtsgericht habe die Vorschrift des § 33 SGB II zutreffend differenziert danach angewendet, ob es sich um Unterhalt bis einschließlich Dezember 2008 oder solchen ab Januar 2009 handele. Dies ergebe daraus, dass der Gesetzgeber von einer gesetzlichen Neuregelung gesprochen habe. Das Verständnis des Klägers von der Vorschrift hätte im Übrigen eine echte Rückwirkung zur Folge, die verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar wäre.
Die Tilgungsleistungen habe das Amtsgericht zutreffend in Höhe von 4 % als zusätzliche Altersvorsorge berücksichtigt. Auf Grund der Teuerungsraten und des mit zunehmender Zeitdauer immer geringeren Kaufwerts der Rentenbezüge sei es ihm nicht verwehrt, durch die Schaffung zusätzlichen Vermögens eine Altersvorsorge zu betreiben. So könne er durch Mieteinnahmen etwa Einbußen bei anderen Einkommensquellen ausgleichen, die er bei Erreichen eines sehr hohen Alters hinzunehmen hätte.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Trotz Inkrafttretens des FamFG (Art. 1 des FGG-Reformgesetzes – FGG-RG – vom 17.12.2008, BGBl. I, S. 2586, 2587) am 1.9.2009 findet vorliegend das bisherige Verfahrensrecht Anwendung. Denn das Verfahren ist vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden, vgl. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG (BGBl. 2008 I, S. 2586, 2743; 2009 I, S. 700, 723).
Auf die Streitfrage, ob dann, wenn ein Rechtsmittel nach dem 31.8.2009 eingelegt worden ist, das neue Rechtsmittelrecht auch dann gilt, wenn das erstinstanzliche Verfahren vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden ist (vgl. hierzu OLG Köln, FGPrax 2009, 240 sowie 241und 287; OLG Düsseldorf, FGPrax 2009, 284; OLG Stuttgart, FamRB 2009, 373; OLG Schleswig, FGPrax 2009, 289 sowie 290; OLG Hamm, FGPrax 2009, 285; OLG Dresden, Beschluss vom 20.10.2009 – 3 W 1077/09 -, bei juris; Bork/Jacoby/Schwab*/Müther, FamFG, vor § 58, Rz. 18; Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., Art. 111 FGG-RG, Rz. 2; Bahrenfuss, FamFG, Einl. Rz. 69; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, Einl. Rz. 90; MünchKomm ZPO/Pabst, 3. Aufl., Art. 111 FGG-RG, Rz. 16; Sternal, FGPrax 2009, 242; Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO, 30. Aufl., Vorbem. vor § 606, Rz. 3; Schwamb, FamRB 2010, 27; Schael, FamFR 2010, 1 einerseits und Prütting/Helms*, FamFG, Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., FamFG Einl. Rz. 54; Geimer, FamRB 2010, 386 f. andererseits), kommt es vorliegend nicht an, da die Berufung des Klägers bereits am 22.7.2009 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.
Die danach gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der ursprünglich dem Kind J… S… zustehende Unterhaltsanspruch ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang auf den Kläger als Träger der Leistungen nach SGB II übergegangen. Eine Zahlungspflicht des Beklagten besteht daher über den anerkannten Betrag hinaus.
1.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger als Träger der Leistungen nach SGB II prozessfähig. Daran ändert die Entscheidung des BVerfG vom 20.12.2007 (NVwZ 2008, 183), wonach die Bildung von Arbeitsgemeinschaften gemäß § 44b SGB II als Gemeinschaftseinrichtung der Bundesagentur für Arbeit und kommunaler Träger mit der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG i.V.m. Art. 83 GG unvereinbar und die diesbezügliche Norm nur bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, längstens bis 31.12.2010 anwendbar ist, nichts. Auf die Frage, wie der Kläger rechtlich organisiert ist, kommt es nicht an (vgl. Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis*, 7. Aufl., § 8, Rz. 176f.).
2.
Der Unterhaltshaltsanspruch des Kindes J… S… gegen den Beklagten bestimmt sich nach der Einkommensgruppe 7 der Anlage I der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008 bzw. 1.1.2009.
a)
Der Unterhaltsbedarf des minderjährigen Kindes richtet sich nach dem unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils, hier also, da die Mutter von J… ihre Unterhaltspflicht durch Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt, § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB, nach dem Einkommen des Beklagten.
aa) Der Beklagte ist nicht erwerbstätig. Er bezieht eine Rente, die sich im Jahr 2008 unstreitig auf rund 1.278 € und im Jahr 2009 auf rund 1.281 € monatlich beläuft.
bb) Darüber hinaus erhält der Beklagte eine Betriebsrente, die unstreitig rund 22 € monatlich beträgt.
cc) Zum unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommen gehören auch Einnahmen aus Kapitalvermögen (Nr. 1.6 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008), also auch Zinseinkünfte. Solche Einkünfte hat der Beklagte im Unterhaltszeitraum unstreitig in Höhe von rund 74 € monatlich erzielt.
dd) Weiterhin zu berücksichtigen sind die Einnahmen des Beklagten aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Nr. 1.6 der zuletzt genannten Leitlinien). Diese können, nachdem der Kläger die vom Beklagten insoweit geltend gemachten Fahrtkosten im Senatstermin vom 17.12.2009 unstreitig gestellt hat, mit dem vom Kläger selbst in erster Instanz vorgetragenen und vom Amtsgericht seiner Berechnung zu Grunde gelegten Betrag von monatlich rund 986 € angenommen werden.
ee) Der Wohnvorteil (vgl. Nr. 5 der genannten Leitlinien) kann, nachdem der Beklagte im Senatstermin vom 17.12.2009 den Wohnwert je m² mit 4,50 €, wie vom Amtsgericht angenommen, unstreitig gestellt hat, entsprechend den Feststellungen im angefochtenen Urteil mit 405 € (= 90 m² x 4,50 €/m²) angesetzt werden. Die vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Eigenheim, nämlich Grundsteuern, Beiträge für die Wohngebäudeversicherung und Straßenreinigung sowie Schornsteinfegerkosten, sind nicht als verbrauchsunabhängige Kosten vom Wohnwert abzusetzen. Abzugsfähig sind nämlich nur die Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet wird (Nr. 5 der genannten Leitlinien). Dies trifft nur auf diejenigen vom Eigentümer zu tragenden verbrauchsunabhängigen Kosten zu, die nicht umlagefähige Kosten im Sinne von § 556 Abs. 1 BGB, §§ 1, 2 BetrKV sind (BGH, FamRZ 2009, 1300 ff., Rz. 33 ff.). Die vom Beklagten geltend gemachten Kosten sind in diesem Sinne umlagefähig und daher nicht vom Wohnwert abzusetzen.
ff) Über die bei Ansatz der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung von rund 986 € bereits berücksichtigten Zinsleistungen hinaus können Tilgungsleistungen im Hinblick auf die vermieteten Objekte nicht vom Einkommen des Beklagten abgezogen werden. Zahlt ein Unterhaltsschuldner Kreditraten im Hinblick auf eine erworbene Immobilie, die in seinem Alleineigentum steht, kann sein Einkommen grundsätzlich nur um die geleisteten Zinsen, nicht aber um den Tilgungsanteil der Kreditraten bereinigt werden. Denn die Tilgung bedeutet eine einseitige Vermögensbildung, die nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten gehen darf (vgl. BGH, FamRZ 2008, 963 ff., Rz. 17 ff.). Allerdings kann der Tilgungsanteil der Kredite unter dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersvorsorge berücksichtigungsfähig sein (BGH, a.a.O., Rz. 21). Dies gilt aber nicht im vorliegenden Fall.
Der Unterhaltsschuldner darf grundsätzlich eine zusätzliche Altersversorgung betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens (BGH, FamRZ 2006, 1511) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH, FamRZ 2005, 1817) betragen kann. Voraussetzung ist stets, dass solche Aufwendungen für die eigene Altersvorsorge tatsächlich geleistet werden (BGH, FamRZ 2007, 793; s. a. Nr. 10.1 der genannten Leitlinien). Ob im Rahmen der Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem minderjährigen Kind eine Altersvorsorge bis zur Grenze von 4 % des Bruttoeinkommens nur dann betrieben werden kann, wenn der Mindestunterhalt für das Kind sichergestellt ist (vgl. Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Handbuch Unterhaltsrecht, 5. Aufl., Rz. 43, 85; Gerhardt, in: Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht – FA-FamR -, 7. Aufl., 6. Kap., Rz. 152), oder ob in solchen Fällen womöglich nur steuerlich zertifizierte und geförderte Vorsorgebeiträge in den Grenzen des Sozialrechts berücksichtigt werden können (vgl. Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 2, Rz. 262 a), kann hier dahinstehen. Denn der Beklagte ist auf eine zusätzliche Altersvorsorge nicht angewiesen, sodass seine Tilgungsleistungen schon deshalb keine Berücksichtigung finden können.
Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge sind nicht berücksichtigungsfähig, wenn die Altersversorgung schon auf andere Weise gesichert ist (BGH, FamRZ 2006, 387; Gerhardt, a.a.O.). Dies ist vorliegend schon bei Außerachtlassung der Einnahmen aus Vermietung, die mit den geltend gemachten Tilgungsleistungen in Zusammenhang stehen, der Fall. Durch Rente, Betriebsrente und Zinseinkünfte erzielt der Beklagte ein monatliches Einkommen von 1.374 € (= 1.278 € + 22 € + 74 €) im Jahr 2008 und 1.377 € (= 1.281 € + 22 € + 74 €) im Jahr 2009. Hinzu kommt das mietfreie Wohnen im eigenen Haus. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte auf eine zusätzliche Altersvorsorge durch die Tilgungsleistungen nicht angewiesen.
gg) Nach alledem ergibt sich im Jahr 2008 ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 2.765 € (= 1.278 € Rente + 22 € Betriebsrente + 74 € Zinseinkünfte + 986 € Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung + 405 € Wohnvorteil). Im Jahr 2009 sind es im Hinblick auf eine Rente von 1.281 € 3 € mehr, also 2.768 €.
b)
Der Unterhaltsbedarf des Kindes J… S… bemisst sich angesichts des soeben dargestellten bereinigten Einkommens des Beklagten nach der Unterhaltstabelle in Anlage I der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008 und 1.1.2009. Das Einkommen von 2.765 € bzw. 2.768 € liegt in der Einkommensgruppe 5 der genannten Tabellen. Im Hinblick darauf, dass eine Unterhaltspflicht des Beklagten nur gegenüber einem Unterhaltsberechtigten besteht, ist eine Höhergruppierung um zwei Einkommensgruppen, bei welcher der Bedarfskontrollbetrag immer noch gewahrt ist, gerechtfertigt (vgl. Nr. 11.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgericht, Stand 1.1.2008). Demnach ist der Unterhaltsbedarf des noch bis Mai 2010 der 2. Altersstufe angehörenden Kindes der Einkommensgruppe 7 zu entnehmen und beträgt nach Abzug des hälftigen Kindergeldes, § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB, 361 € (= 438 € – 77 €) im Jahr 2008 und 356 € (= 438 € – 82 €) im Jahr 2009 (vgl. auch die Zahlbetragstabellen in Anlage II zu den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008 und 1.1.2009).
3.
Hinsichtlich des Übergangs der Unterhaltsansprüche des Kindes J… S… auf den Kläger als Leistungsträger nach SGB II ist das Amtsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung des § 33 Abs. 1 SGB II und der auf Grund des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarkspolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl. I, S. 2917) ab 1.1.2009 geltenden Fassung des § 33 Abs. 1 SGB II zu unterscheiden ist. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kommt es im vorliegenden Rechtsstreit aber für den gesamten Unterhaltszeitraum von März 2008 bis Januar 2009 auf die ab 1.1.2009 geltende Rechtslage an. Denn der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Gesetzesänderung eine Übergangsregelung nicht geschaffen. Auch stehen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes einer rückwirkenden Anwendung der seit dem 1.1.2009 geltenden Regelung des § 33 Abs. 1 SGB II nicht entgegen.
a)
Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II geht der Unterhaltsanspruch, wenn Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts empfangen worden sind, bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. Nach dieser Vorschrift können auch Unterhaltsansprüche, die Kindern gegen einen Elternteil zustehen, auf den Leistungsträger übergehen, falls er für die Kinder als Teil einer Bedarfsgemeinschaft Leistungen erbringt (Senat, Urteil vom 16.12.2008 – 10 UF 129/08 -, NJW-RR 2009, 1090, 1091). Wenn demnach das Kind grundsätzlich Leistungsempfänger ist, kann es für den Anspruchsübergang nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II wegen der Höhe der geleisteten Aufwendungen nur auf den Anteil ankommen, der allein auf das Kind entfällt (vgl. im Einzelnen Senat, a.a.O.).
b)
Mit Wirkung zum 1.1.2009 ist § 33 Abs. 1 SGB II durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl. I, S. 2917, 2930) dahin geändert worden, dass dem Satz 1 ein weiterer Satz eingefügt worden ist, der folgenden Wortlaut hat:
„Satz 1 gilt auch, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Abs. 1 Satz 3 keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären.“
In den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 16/10810, S. 49) ist ausgeführt, mit der gesetzlichen Neuregelung werde der Umfang des übergegangenen Anspruchs klargestellt. Maßgeblich sei nicht, in welcher Höhe nur dem ursprünglichen Anspruchsinhaber wegen unterbliebener Leistungen des Schuldners höhere Leistungen nach dem SGB II gewährt worden seien, sondern auch, in welcher Höhe allen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft auf Grund der Nichterfüllung höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erbracht worden seien. Beispielsweise habe der nicht gezahlte Kindesunterhalt Auswirkungen auf die Bedarfsdeckung des Kindes. Das Kind benötige mehr Kindergeld, um seinen Lebensunterhalt zu sichern, als es benötigen würde, wenn der Unterhalt geleistet worden wäre. Dies wirke sich wegen § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II auf die Höhe der den übrigen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft gewährten Leistungen nach SGB II aus. Mit § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II werde eine Regelungslücke geschlossen. Mit dieser Regelung trete insbesondere auch dann ein Anspruchsübergang ein, wenn ein Kind als Anspruchsinhaber auf Grund eigenen Einkommens und Anrechnung des bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigten Kindergeldes trotz Ausbleiben der Leistungserfüllung nicht hilfebedürftig sei. Nach bisheriger Rechtslage wäre der Schuldner privilegiert, wenn Leistungsempfänger und Anspruchsinhaber nicht identisch seien und somit kein Anspruchsübergang eintreten könne. Dementsprechend hätte der Leistungsträger höhere Aufwendungen zu tragen, da bei rechtzeitiger Leistung Kindergeld zumindest teilweise den Bedarf anderer Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II gedeckt hätte (siehe auch Knickrehm, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2009, § 33 SBG II, Rz. 7).
Entgegen der Auffassung des Klägers wird angesichts dieser Begründung der Gesetzesänderung mit der veränderten Fassung des § 33 Abs. 1 SGB II ab 1.1.2009 nicht etwa ein Rechtszustand lediglich klargestellt, der auch schon vor dem 1.1.2009 bestanden hätte. Dies wird daran deutlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers mit dem Einfügen des neuen Satzes 2 eine Regelungslücke geschlossen werden soll und ein Anspruchsübergang auch dann eintreten soll, wenn das Kind als Anspruchsinhaber nicht hilfebedürftig ist. Ausdrücklich soll eine nach bisheriger Rechtslage bestehende Privilegierung des Unterhaltsschuldners beseitigt werden.
Auf Grund der ab 1.1.2009 geltenden neuen Rechtslage ist nun aber ein Anspruchsübergang auch über den Anteil der geleisteten Aufwendungen, der auf das Kind allein entfällt, hinaus möglich. Der Anspruch kann auch, soweit bei rechtzeitiger Leistung des Unterhaltspflichtigen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären, übergehen. Es ist also jeweils zu prüfen, wie sich eine Unterhaltsleistung des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem Kind in der nach den konkreten Umständen des Einzelfalles geschuldeten Höhe auf die Höhe der Leistungen des Leistungsträgers an die Bedarfsgemeinschaft ausgewirkt hätte.
c)
Die zum 1.1.2009 in Kraft getretene Änderung des § 33 Abs. 1 SGB II gilt rückwirkend auch im Hinblick auf Leistungen, die der Leistungsträger vor dem 1.1.2009 erbracht hat. Denn die Neuregelung tritt nach Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente am 1.1.2009 in Kraft, ohne dass wegen des Anspruchsübergangs in der Zeit davor eine Übergangsregelung in das Gesetz mit aufgenommen worden ist.
Das SGB II ist mit Wirkung vom 1.1.2005 in Kraft getreten. In § 33 Abs. 1 SGB II war seinerzeit zunächst eine Überleitung der Unterhaltsansprüche auf den Leistungsträger durch schriftliche Anzeige vorgesehen. Erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20.7.2006 (BGBl. I, S. 1706, 1711) ist mit Wirkung ab 1.8.2006 ein gesetzlicher Forderungsübergang in das Gesetz aufgenommen worden. Diese Gesetzesänderung ist ebenfalls ohne eine Übergangsregelung erfolgt. Im Hinblick auf das Fehlen einer Übergangsvorschrift wird ganz überwiegend vertreten, dass der gesetzliche Forderungsübergang auf die Zeit seit In-Kraft-Treten des SGB II am 1.1.2005 zurückwirkt (OLG Brandenburg – 1. Senat für Familiensachen -, NJW-RR 2008, 11; OLG Jena, NJW-RR 2008, 1176; Klinkhammer, FamRZ 2006, 1171, 1173; Scholz, FamRZ 2006, 1417, 1424; a. A. OLG Naumburg, OLGR 2007, 485).
Nicht anders liegt der Sachverhalt hier. Auch die neuerliche Änderung des § 33 Abs. 2 SGB II mit Wirkung ab 1.1.2009 ist mit einer Übergangsregelung nicht versehen worden. Dementsprechend bezieht sich der erweiterte Anspruchsübergang auch auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte aus der Zeit vor dem 1.1.2009.
d)
Einer rückwirkenden Anwendung des § 33 Abs. 1 SGB II in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung steht schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten nicht entgegen. Insbesondere liegt entgegen der von ihm vertretenen Auffassung eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung nicht vor.
Vor dem Rechtsstaatsprinzip bedarf es einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens nachträglich belastend ändert. Insoweit sind echte und unechte Rückwirkung voneinander zu unterscheiden. Eine echte Rückwirkung als nachträglich ändernder Eingriff in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände ist grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig, eine Einwirkung des Gesetzgebers auf bereits begründete, aber noch nicht abgewickelte Sachverhalte als unechte Rückwirkung hingegen grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig (BVerfG, Beschluss vom 3.9.2009 – 1 BvR 2384/08 -, Beck RS 2009 39623).
Vorliegend ist der zur Entscheidung anstehende Sachverhalt, nämlich der Übergang der Unterhaltsansprüche auf den Kläger als Leistungsträger nach SGB II erkennbar noch nicht abgewickelt. Nachdem der Beklagte auf die Rechtswahrungsanzeige des Klägers von März 2008 Auskunft über seine Einkünfte nicht erteilt hat, der Kläger daher unter dem 23.6.2008 Stufenklage erhoben hat und dem Kläger eine Bezifferung seines Anspruchs erst nach Anerkenntnis des Auskunftsanspruchs im Termin vor dem Amtsgericht vom 28.8.2008 mit Schriftsatz vom 29.10.2008 möglich war, der Beklagte dann aber unter dem 11.12.2008 Einwendungen erhoben und Abweisung der Klage beantragt hat, zog sich das Verfahren bis in das Jahr 2009, zu dessen Beginn die Rechtsänderung in Kraft getreten ist, hin.
e)
Der Unterhaltsanspruch des Kindes J… S… belief sich, wie dargestellt, in den Monaten März bis Dezember 2008 auf 361 €, im Januar 2009 auf 356 €. Der Beklagte hat tatsächlich Unterhalt nur in Höhe von 204,52 € geleistet. Insoweit ergibt sich für die Monate März bis Dezember 2008 eine Differenz von 156,48 €, im Januar 2009 eine solche von 151,48 €. Hätte der Beklagte den vollen tatsächlich geschuldeten Unterhalt geleistet, hätte der Kläger in Höhe der soeben errechneten Differenz Leistungen an die Bedarfsgemeinschaft nicht erbringen müssen. In dieser Höhe ist daher ein Anspruchsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II in der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung erfolgt.
f)
Dem Anspruchsübergang in Höhe von monatlich 156,48 € im Jahr 2008 steht nicht entgegen, dass das Kindergeld seinerzeit nur 154 € betragen hat.
Allerdings ist nur im Hinblick auf das Kindergeld gesetzlich eindeutig bestimmt, dass es, soweit es vom Kind nicht zur Sicherung des eigenen Lebensunterhalts benötigt wird, als Einkommen der Eltern im Rahmen der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen ist. § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II besagt nämlich, dass das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen ist, soweit es bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Weil es sich hierbei um eine Ausnahme von dem kindergeldrechtlichen Grundsatz handelt, dass Kindergeldberechtigter im Sinne des § 62 EStG eigentlich ein Elternteil ist und das Kindergeld grundsätzlich dem Kindergeldberechtigten als Einkommen sozialrechtlich zuzurechnen wäre, ist Kindergeld dann – gegebenenfalls anteilig – als Einkommen der Eltern bzw. des Kindergeldberechtigten zu berücksichtigen, wenn der Bedarf des Kindes, z. B. durch weitere Unterhaltszahlungen oder Vermögen, gedeckt ist (BSG, Urteil vom 7.11.2006 – B 7b AS 18/06 R -, BeckRS 2007 41020; Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, § 11, Rz. 89).
Soweit es sonstiges Einkommen des Kindes betrifft, ist die gesetzliche Wertung des § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II zu beachten. Nach dieser Vorschrift ist bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus ihrem eigene Einkommen oder Vermögen beschaffen können, auch das Einkommen oder Vermögen der Eltern oder eines Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Partners zu berücksichtigen. Demgegenüber sieht § 9 Abs. 2 SGB II keine Anrechnung des Einkommens oder Vermögens von Kindern bei ihren Eltern vor (Mecke, a.a.O., § 9, Rz. 26). Ein etwa den eigenen sozialrechtlichen Bedarf übersteigendes Einkommen des Kindes ohne Berücksichtigung von Kindergeld kann daher den Eltern nicht leistungsmindernd entgegen gehalten werden.
Doch ist im Rahmen des Anspruchsübergangs zu berücksichtigen, dass § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II darauf abstellt, dass bei rechtzeitiger (Unterhalts-)Leistung keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären. Auf das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft kommt es insoweit nicht an. Eine Haushaltsgemeinschaft liegt vor, wenn ein gemeinsamer Haushalt geführt und „aus einem Topf“ gewirtschaftet wird (Brühl/Schoch, in: Münder, SGB II, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., § 9, Rz. 65 unter Bezugnahme auf BT-Drs. 15/1516, S. 53). Zu einer solchen Haushaltsgemeinschaft kann ein minderjähriges Kind auch dann gehören, wenn es auf Grund ausreichender Eigeneinkünfte nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft ist, § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II (vgl. auch Brühl/Schoch, a.a.O., § 7, Rz. 82). Der Begriff der Haushaltsgemeinschaft wird sonst allein in § 9 Abs. 5 SGB II verwendet. Danach wird, wenn Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten leben, vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen oder Vermögen erwartet werden kann. Diese Vorschrift ermöglicht somit gerade die Anrechnung der den eigenen notwendigen Bedarf übersteigenden Einkünfte des Kindes. Wenn der Gesetzgeber nun in § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II den Begriff der Haushaltsgemeinschaft aufgreift, bedeutet dies, dass er eine Anrechnung der Eigeneinkünfte des Kindes im Rahmen des Anspruchsübergangs auch über das Kindergeld hinaus erreichen will (a.A. Münder, in: Münder, a.a.O., § 33, Rz. 12, der meint, die Annahme eines Anspruchsübergangs über das Kindergeld hinaus würde zu einer Aushebelung des § 9 Abs. 5 SGB II führen).
Nach alledem ist der Anspruchsübergang nicht auf den Betrag des Kindergeldes von 154 € im Jahr 2008 begrenzt. Im Jahr 2009 kommt es auf die Frage nicht an, da der insoweit errechnete Betrag von 151,48 € ohnehin unter dem Kindergeld von 164 € liegt.
g)
Der Anspruchsübergang kann, obwohl die Klage erst unter dem 23.6.2008 eingereicht worden ist, auch schon für die Zeit ab März 2008 geltend gemacht werden.
Nach § 33 Abs. 3 Satz 1 SGB II können die Träger der Leistungen für die Vergangenheit außer unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts auch von der Zeit an den Anspruch geltend machen, zu welcher sie dem Verpflichteten die Erbringung der Leistung schriftlich mitgeteilt haben. Eine solche Rechtswahrungsanzeige (vgl. hierzu auch Scholz, FamRZ 2006, 1417, 1424) ist vorliegend auf Grund der Schreiben vom 10. und 31.3.2008 gegeben.
4.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 91 Abs. 1 ZPO, während hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten mit Rücksicht auf die teilweise Klagerücknahme § 92 Abs. 1 ZPO Anwendung findet (vgl. Senat, Urteil vom 15.01.2007 – 10 UF 169/06 -, BeckRS 2007 15640; Beschluss vom 07.07.2008 – 10 WF 125/08 -, BeckRS 2009 09936).
5.
Die Revision wird mit Rücksicht auf die nicht abschließend geklärten Rechtsfragen im Zusammenhang mit § 33 SGB II zugelassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Beschluss vom 26.01.2010
10 UF 105/09