Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vom 22.12.2009 wird zurückgewiesen.
Gründe
Der Beschwerdeführerin kann auf den als Prozesskostenhilfeantrag auszulegenden Verfahrenskostenhilfeantrag keine Prozesskostenhilfe gewährt werden, weil die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat, § 114 ZPO.
Die Beschwerde ist unzulässig, da sie nicht innerhalb der Frist der §§ 621 e Abs.1 und 3, 517 ZPO a.F. bei dem Kammergericht als zuständigem Beschwerdegericht eingegangen ist.
Der angefochtene Beschluss vom 20.11.2009, mit der das Familiengericht der Beschwerdeführerin teilweise die elterliche Sorge hinsichtlich des Umgangs entzogen und eine Umgangspflegerin eingesetzt hat, ist der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 27.November 2009 zugestellt worden. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin mit dem Schriftsatz vom 22.12.2009, der ausweislich des Eingangsstempels am 23.12.2009 beim im Adressfeld genannten Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg mit normaler Post eingegangen ist, Beschwerde eingelegt und Verfahrenskostenhilfe beantragt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschwerdeschriftsatz Bezug genommen. Der Schriftsatz, der keinen Hinweis auf Eilbedürftigkeit enthält, ist in der Geschäftsstelle des Amtsgerichts nach den Weihnachtsfeiertagen am 28.12.2009, einem Montag, eingegangen. Am 29.12.2009 ist die Weiterleitung der Beschwerde an das Kammergericht verfügt worden, bei dem der Schriftsatz am 4.Januar 2010 eingegangen ist.
Die Beschwerde ist verspätet eingelegt worden, da die Beschwerdefrist von einem Monat am 28.November 2009 abgelaufen ist. Hierauf ist die Beschwerdeführerin mit der Verfügung des Vorsitzenden vom 15.1.2010, der Verfahrensbevollmächtigten zugegangen am 21.1.2010, hingewiesen worden.
Die Beschwerdeführerin hat sich hierauf mit dem am 1.2.2010 gefaxten Schriftsatz geäußert, hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Beschwerde erneut eingelegt und begründet. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, auf das Beschwerdeverfahren sei das seit dem 1.9.2009 geltende FamFG anzuwenden, so dass die Beschwerde beim Amtsgericht einzulegen gewesen sei, was rechtzeitig erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den o.g. Schriftsatz Bezug genommen.
Die Beschwerde ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verspätet eingelegt worden und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird nicht bewilligt werden können.
Für das vorliegende Sorgerechtsverfahren gelten weiter die bis zum 31.August 2009 geltenden gesetzlichen Regelungen, da das Verfahren vor diesem Zeitpunkt, bereits durch den Antrag vom 24.11.2003, eingeleitet worden ist. Das ergibt sich aus Art.111 Abs.1 S.1 FGG-RG. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Beschwerde, aus Art. 111 Abs.2 FGG-RG ergebe sich, dass für die Beschwerdeinstanz bereits das FamFG gelte, weil das gerichtliche Verfahren in der ersten Instanz mit einer Endentscheidung abgeschlossen worden sei. Dieser Auffassung steht der klare Wortlaut der Begründung zu Art.111 FGG-RG (BT-Drs. 16/6308, S.359) entgegen, wonach mit der Übergangsregelung gewährleistet werden solle, dass sich Gerichte und Beteiligte auf die geänderte Rechtslage einstellen können sollen und wegen der grundlegenden verfahrensrechtlichen Neuerungen durch das FGG-Reformgesetz ” insbesondere auch im Hinblick auf den Rechtsmittelzug“ das mit der Reform in Kraft getretene Recht auf bereits eingeleitete Verfahren sowie Verfahren, deren Einleitung bereits beantragt wurde, keine Anwendung finden. In der Begründung heißt es weiter:
„Die Übergangsregelung erstreckt sich einheitlich auf die Durchführung des Verfahrens in allen Instanzen gleichermaßen. Ist das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden, so erfolgt auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Das betrifft auch den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug. Ausschließlich soweit auch bereits das erstinstanzliche Verfahren nach den Vorschriften des FGG-Reformgesetzes durchzuführen war, richtet sich auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach den Regelungen des FGG-Reformgesetzes.“
Der Gesetzgeber hat diese Ansicht nicht durch die spätere Anfügung der Abs.2 ff. zu Art.111 FGG-RG revidiert. Wie sich aus der entsprechenden Begründung zum VAStrRefG (Art.22) ergibt, wollte der Gesetzgeber mit dem angefügten Abs.2, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, lediglich klarstellen, dass in Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren, in denen in Zeitabständen bedarfsbedingte Anträge gestellt werden müssen, sind, jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach § 38 FamFG zu erlassenen Entscheidung zu erledigen ist, ein neues, selbständiges Verfahren begründet. Damit wurde Bedenken des Bundesrates Rechnung getragen, da die Länder – je nach Dauer einer Betreuung/Vormundschaft, bzw. in Nachlassangelegenheiten auf Dauer – auf unabsehbare Zeit parallel Gerichtskapazitäten an Land- und Oberlandesgerichten hätten bereit halten müssen, um durch Einzelanträge auflebende Bestandsverfahren behandeln zu können. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs.16/11903, S.61) enthält hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber von seiner früheren Gesetzesbegründung zum FGG-RG in Bezug auf den Instanzenzug hat abweichen wollen.
Der Beschwerdeführerin kann auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist gewährt werden, da die Fristversäumnis nicht unverschuldet ist, § 233 ZPO. Soweit in der Literatur oder in Fortbildungen die Ansicht der Beschwerdeführerin vertreten worden ist, widerspricht diese der Gesetzesbegründung. Von einem Rechtsanwalt wird erwartet, dass er bei zweifelhafter Rechtslage vorsorglich so handelt, wie es bei einer für seine Partei ungünstigen Entscheidung zur Wahrung ihrer Belange erforderlich ist (s. Zöller-Greger, 28.Aufl. 2010, § 233 ZPO Rz.23 zum Stichwort „Rechtsirrtum“). Da die Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin angesichts der neuen Rechtslage die Frage der Beschwerdeeinlegung explizit geprüft hat, wie es im Schriftsatz vom 1.2.10 heißt, hätte sie zumindest in der Kommentierung in Keidel, FGG, 16.Aufl. 2009, Art.111 FGG-RG, Rz.4, bemerken müssen, dass ihre Ansicht bzw. die aus der Fortbildung, nicht allgemein vertreten wird. Engelhardt verweist in dieser Randziffer ausdrücklich auf die Problematik verschiedener Instanzenzüge. Auch in JURIS gab es zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung bereits entgegenstehende Ansichten in der Rechtsprechung. In diesem Fall hätte die Beschwerde vorsorglich zusätzlich beim Kammergericht eingelegt werden müssen.
Wiedereinsetzung ist nicht deshalb zu gewähren, weil das Amtsgericht, die Beschwerde verspätet weitergeleitet hätte. Der Schriftsatz ist entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht am 21.12.2009 gefertigt worden, sondern ausweislich des Datums am 22.12.2009. Mithin kann er nicht – wie behauptet wird – noch am 21.12.2009 zur Post gegeben worden sein. Der Eingang am 23.12.2009 entspricht dem Postlauf. Das Amtsgericht war lediglich verpflichtet, den Fehler der Beschwerdeführerin insoweit zu minimieren, als es im normalen Geschäftsgang die Beschwerde an das zuständige Gericht weiterzuleiten hatte. Da der Schriftsatz keinen Hinweis auf Eilbedürftigkeit enthält, konnte die Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass die Poststelle den Schriftsatz noch am selben Tag zur Geschäftsstelle bringt, die das Schreiben dem Richter zu präsentieren hat. Da am 24.12.09 das Gericht geschlossen ist, was der Beschwerdeführerin bekannt sein musste, war die Präsentation der Beschwerde erst nach den Feiertagen und dem nachfolgenden Sonntag, mithin erst am 28.12.2009 möglich. Zu diesem Zeitpunkt war eine fristgerechte Weiterleitung im normalen Geschäftsgang nicht mehr möglich, da am 28.12.2009 die Beschwerdefrist abgelaufen ist. Die Fürsorgepflicht des Gerichts geht nicht soweit, dass sie falsch eingereichte Schriftsätze zur Fristwahrung an das Beschwerdegericht zu faxen hat (Zöller-Greger, 28.Aufl. 2010, § 233 Rz.22b m.w.N.).
KG Berlin, Beschluss vom 02.02.2010
16 UF 1/10