a. Ab Zustellung des Scheidungsantrags ist der Tilgungsanteil für ein zur Finanzierung vermieteten Wohnungseigentums aufgenommenes Ehe prägendes Darlehen bei der Bedarfsermittlung regelmäßig nicht mehr zu berücksichtigen (Anschluss an BGH FamRZ 2008, 963).
b. Verbrauchsunabhängige Nebenkosten sind regelmäßig nicht von einem Wohnwert beziehungsweise Mieteinnahmen abzusetzen, da sie inzwischen typischerweise auf den Mieter umgelegt werden (Anschluss an BGH FamRZ 2009, 1300).
c. Ist der Unterhaltsberechtigte verpflichtet und in der Lage, eine vollschichtige Tätigkeit in seinem vorehelich erlernten und ausgeübten Beruf aufzunehmen, so spricht dieser Umstand zwar gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile (vgl. BGH FamRZ 2008, 1325). Dies gilt allerdings nur, wenn die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus dieser Tätigkeit wenigstens die Einkünfte aus einer ehebedingt aufgegebenen Erwerbstätigkeit erreichen; dann trifft den Unterhaltsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl ehebedingte Nachteile vorliegen, etwa weil mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit Einbußen im beruflichen Fortkommen verbunden waren. Wenn hingegen das jetzt erzielbare Einkommen hinter dem Einkommen aus der früher ausgeübten Tätigkeit zurückbleibt, weil eine Wiederaufnahme der früheren Erwerbstätigkeit nach längerer Unterbrechung nicht mehr möglich ist, bleibt es insoweit bei einem ehebedingten Nachteil, den der Unterhaltsschuldner widerlegen muss (Anschluss an BGH FamRZ 2009, 1990).
Tenor
I. Auf die Zweitberufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 9. Januar 2009 – 9 F 373/06 S – in Ziffer 3. der Entscheidungsformel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der weitergehenden Klage der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt wird der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab 26. Juni 2009 einen nachehelichen Unterhalt von monatlich 1.155 EUR zu zahlen.
Im Übrigen werden die Erstberufung und die Zweitberufung zurückgewiesen.
II. Bezüglich der Kosten des ersten Rechtzuges bleibt es bei der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
I.
Die Parteien, beide Deutsche, haben am … April 1995 geheiratet. Aus der Ehe ist die Tochter R., geboren am … September 1996, hervorgegangen, die seit der Trennung der Parteien im Mai 2006 im Haushalt der Antragsgegnerin lebt.
Die Parteien streiten zweitinstanzlich, in welcher Höhe und wie lange der Antragsteller verpflichtet ist, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt zu zahlen.
Der am … August 1957 geborene Antragsteller ist internistischer Facharzt und als solcher selbständig in tätig. Bis April 2006 hat er eine Gemeinschaftspraxis mit Herrn Dr. F2., von Mai bis Juni 2006 eine Einzelpraxis und sodann mit Frau Dr. B. von Juli 2006 bis zu deren Ausscheiden im April 2007 eine Gemeinschaftspraxis betrieben. Seit Mai 2007 betreibt der Antragsteller eine Einzelpraxis. Vom 1. Januar bis 16. Mai 2006 hat der Antragsteller wegen einer schweren Erkrankung Krankentagegeld in Höhe von 48.163,28 EUR bezogen.
Die Parteien waren hälftige Miteigentümer des ehelichen Hausanwesens im in . Ab dem trennungsbedingten Auszug des Antragstellers im Juni 2006 hat die Antragsgegnerin dieses Anwesen mit R. bewohnt, bis es im April 2008 für 355.000 EUR an Dritte veräußert wurde. Das Anwesen wurde über Darlehen bei der finanziert, wobei im Rahmen des sogenannten Zweikontenmodells die Darlehenszinsen vom Antragsteller als betrieblicher Aufwand abgesetzt wurden. Dies hat im Rahmen der Auseinandersetzung der Gemeinschaftspraxis Dr. F2./ F. zu einer Rückzahlungsverpflichtung des Antragstellers an die Gemeinschaftspraxis in Höhe der hälftigen Praxisverbindlichkeiten geführt. Diese Schuld wurde im November 2006 durch Aufnahme eines neuen Darlehens bei der (Darlehensnummer ~94) über 441.000 EUR finanziert. Der Antragsteller leistet darauf noch Tilgungen von 389 EUR monatlich.
Dieser Umschuldung lag ein zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren am 23. Oktober 2006 geschlossener Vergleich zugrunde. Diesem zufolge sollte das neue Darlehen neben dem vorgenannten Hausdarlehen auch das Darlehen bei der Nr. ~17 und die Kontokorrentdarlehen Nr. ~04 sowie ~86 ablösen und ein Vorfälligkeitsentgelt von 9.000 EUR abdecken. Das aufgestockte Darlehen ist durch Grundschulden auf sämtlichen Immobilien der beiden Parteien gesichert. In dem Vergleich hat sich der Antragsteller verpflichtet, dieses Darlehen alleine zurückzuführen und hat die Antragsgegnerin im Innenverhältnis von einer Haftung freigestellt. Der Antragsteller hat sich ferner als Gegenleistung für die von der Antragsgegnerin bewilligte Besicherung des aufgestockten Darlehens dazu verpflichtet, auch „die aus der Finanzierung auch der Renovierung des Hausanwesens in resultierenden Darlehensverbindlichkeiten bei der (Darlehenskonto Nr. ~89) alleine zurückzuführen“ und die Antragsgegnerin insoweit freizustellen. Der Antragsteller hat auf „jegliche Inanspruchnahme“ der Antragsgegnerin verzichtet.
Der Antragsteller ist Alleineigentümer eines vollständig vermieteten Wohnhauses in der . Er erzielt monatliche Mieteinnahmen von 750 EUR.
Die am … Juli 1955 geborene Antragsgegnerin ist gelernte Einzelhandelskauffrau. In diesem Beruf hat sie bis 1984 gearbeitet. Von 1985 bis August 1996 hat sie eine Tätigkeit als Pharmareferentin ausgeübt. Anschließend hat sie sich bis August 1999 ausschließlich der Haushaltsführung und der Erziehung R. gewidmet. Sodann war sie bis Juni 2006 in der Gemeinschaftspraxis Dr. F2./ F. in beschäftigt, wo sie monatlich durchschnittlich rund 1.029 EUR netto verdiente, aber überwiegend von der Arbeitsleistung freigestellt war. Danach war sie arbeitslos und bezog von Juli 2006 bis Juni 2007 Arbeitslosengeld von monatlich 654,90 EUR. Von Oktober bis Dezember 2008 hat die Antragsgegnerin geringfügig in einem Sonnenstudio gearbeitet. Vom 1. Januar bis zu der in der Probezeit erfolgten Kündigung zum 6. Februar 2009 war die Antragsgegnerin bei der Firma R… als Pharmareferentin beschäftigt; sie hat dort im Januar 2009 bei Steuerklasse II mit einem halben Kinderfreibetrag ein Nettoeinkommen von 1.674 EUR bezogen. Danach war sie teilweise in geringfügigem Umfang erwerbstätig. Im November 2009 hat die Antragsgegnerin ein Sonnenstudio übernommen, das sie seitdem selbständig betreibt.
Die Antragsgegnerin ist Alleineigentümerin eines von ihr 1989 übernommenen Zweifamilienhauses in der in . Dieses besteht aus einer 120 m² großen Wohnung in den beiden Obergeschossen und einer 53 m² großen Einliegerwohnung im Erdgeschoss. Seit Mai 2008 bewohnt die Antragsgegnerin mit R. die große Wohnung; die Einliegerwohnung im Erdgeschoss ist für 300 EUR monatlich vermietet.
Dieses Anwesen hat die Antragsgegnerin durch Darlehen finanziert. Die Antragsgegnerin führt auf ein Darlehen bei der (Darlehensnummer ~63) monatlich 155,95 EUR zurück und wendet für zwei Darlehen bei der , die die Geschäfte der E. AG übernommen hat, monatlich 103,13 EUR (Darlehensnummer ~25) und – für das zweite Darlehen (Darlehensnummer ~16), das nach ihrem Vortrag Renovierungszwecken gedient haben soll – seit April 2009 monatlich 392,42 EUR auf.
Der Antragsteller zahlt der Antragsgegnerin aufgrund eines am 25. April 2008 geschlossenen Teilvergleichs im Trennungsunterhaltsverfahren 9 F 412/06 des Amtsgericht – Familiengerichts – in Homburg, das ebenfalls beim Senat anhängig war (6 UF 42/09) und das beide Parteien zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht haben, für R. Kindesunterhalt, derzeit in Höhe von 434 EUR.
Mit am 18. Oktober 2006 eingereichtem Schriftsatz hat der Antragsteller beim Amtsgericht – Familiengericht – in Homburg auf Scheidung der Ehe angetragen. Der Scheidungsantrag ist der Antragsgegnerin am 23. Oktober 2006 zugestellt worden.
Die Antragsgegnerin hat ebenfalls auf Scheidung der Ehe angetragen und mit am 21. Mai 2007 beim Familiengericht eingegangenem Schriftsatz den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung nachehelichen Unterhalts zuletzt in Höhe von 1.797,93 EUR in Anspruch genommen.
Der Antragsteller hat beantragt, die Verbundklage nachehelicher Unterhalt zurückzuweisen, hilfsweise, den nachehelichen Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin auf den angemessenen Bedarf herabzusetzen und/oder zeitlich zu begrenzen.
Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Ehe der Parteien geschieden (Ziffer 1.), den Versorgungsausgleich geregelt (Ziffer 2.) – zu Ziffer 1. und 2. rechtskräftig seit dem 26. Juni 2009 – und den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 768 EUR zu zahlen und die weitergehende Klage der Antragsgegnerin abgewiesen (Ziffer 3.).
Beide Parteien greifen das Urteil zum nachehelichen Unterhalt an.
Mit seiner Erstberufung beantragt der Antragsteller, die Antragsgegnerin unter Abänderung des angefochtenen Urteils mit ihrer Klage abzuweisen, soweit ihr ab dem auf die Rechtskraft der Ehescheidung folgenden Monat ein höherer monatlicher Ehegattenunterhalt als 341 EUR zuerkannt worden ist, und den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin bis zum 31. Dezember 2009 zu befristen, hilfsweise auf ihren angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.
Die Antragsgegnerin beantragt mit ihrer Zweitberufung, den Antragsteller unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Antragsgegnerin einen nachehelichen Unterhalt von monatlich 2.065 EUR zu zahlen.
Die Parteien bitten wechselseitig um Zurückweisung der gegnerischen Berufung.
Die Akten 9 F 412/06 UEUK des Familiengerichts waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
II.
Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz – FGG-RG; BGBl. 2008 I, S. 2585) nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften.
Beide Berufungen sind zulässig.
Die Erstberufung des Antragstellers ist unbegründet, während die Zweitberufung der Antragsgegnerin einen Teilerfolg hat.
Zu Recht hat das Familiengericht der Antragsgegnerin dem Grunde nach gegen den Antragsteller einen Anspruch auf Zahlung nachehelichen Unterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB zuerkannt. Dieser Aufstockungsunterhaltsanspruch steht der Antragsgegnerin ab dem 26. Juni 2009 zu; denn an diesem Tag ist die Scheidung der Ehe der Parteien rechtkräftig geworden (BGH FamRZ 1994, 241; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 23. September 2009 – 9 UF 102/08; Urteil des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 25. September 2008 – 2 UF 4/08).
Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin, das Familiengericht hätte ihren Unterhaltsanspruch teilweise auf § 1570 BGB stützen müssen, weil sie noch nicht zur Aufnahme einer Vollerwerbstätigkeit verpflichtet sei.
Nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I, S. 3189) kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Damit wird nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes regelmäßig kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt, vielmehr kann nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeit-erwerbstätigkeit möglich sein (BGH FamRZ 2009, 1391 m.w.N.; Senatsurteil vom 1. Oktober 2009 – 6 UF 101/08).
Vorliegend hat die Antragsgegnerin nicht den ihr obliegenden (BGH FamRZ 2009, 770) Beweis geführt, dass kind- oder elternbezogene Gründe der Aufnahme einer Vollerwerbstätigkeit durch sie entgegenstehen.
Soweit die Antragsgegnerin sich in Bezug auf erstere – vorrangig zu prüfenden – Gründe auf eine erhöhte Betreuungsbedürftigkeit R. berufen hat, ist diese – unbeschadet des diesbezüglichen Bestreitens des Antragstellers – nicht ausreichend substantiiert dargetan. R. ist gesund, normal entwickelt, sozial eingebunden und jedenfalls aktenersichtlich eine insgesamt durchschnittliche Schülerin. Dass sie in einzelnen Fächern der Förderung bedarf, steht dem nicht entgegen, da dies bei durchschnittlichen Schülern üblich ist. Für die vom Antragsteller nachhaltig bestrittene Behauptung der Antragsgegnerin, R. leide stark unter der Trennung der Eltern und müsse – vor allem auch aufgrund des Verhaltens des Antragstellers – von ihr „aufgefangen werden“, ist die Antragsgegnerin beweisfällig geblieben.
Elternbezogene Gründe, die einen Betreuungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung hinaus gebieten könnten, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
Die Ehedauer betrug hier 10 Jahre und rund 6 Monate, wobei die Trennung der Parteien inzwischen über drei Jahre zurückliegt. Die von der Antragsgegnerin verlangte Vollerwerbstätigkeit führt bei den hier gegebenen Umständen auch neben dem ihr nach der anderweitigen Erziehung und Betreuung des Kindes verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin betreut nur ein einziges Kind, das im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung bereits über zwölfeinhalb Jahre alt war. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Erledigung der rein hauswirtschaftlichen Aufgaben durch den betreuenden Elternteil Teil seines nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB dem Kind geschuldeten Naturalunterhaltes ist, so dass dieser Aufwand in Bezug auf die Beurteilung einer überobligatorischen Belastung nicht uneingeschränkt in Betracht gezogen werden kann (dazu Viefhues, jurisPR-FamR 22/2009, Anm. 1).
Hierauf kommt es letztlich vorliegend nicht entscheidend an. Denn selbst unter Berücksichtigung dieser Anstrengungen vermag der Senat bei Abwägung der gegebenen Umstände keine überobligationsmäßige Belastung der Antragsgegnerin zu erkennen, so dass elternbezogene Gründe einer Vollerwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegenstehen.
Das Maß des hiernach allein – und dem Grunde nach unstreitig – bestehenden Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin bemisst sich nach den – wandelbaren – ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB). Diese sind hier von den – um Steuern, Vorsorgeaufwendungen, den Unterhalt für das ehegemeinsame Kind und ein Anreizsiebtel bereinigten – Einkünften des Antragstellers aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowie denen aus Vermietung, dem Wohnvorteil der Antragsgegnerin, ihren Mieteinnahmen sowie den um einen Erwerbstätigenbonus bereinigten Einkünften geprägt, die die Antragsgegnerin erzielen könnte, wenn sie ihrer Erwerbsobliegenheit ordnungsgemäß nachkommen würde (vgl. hierzu – grundlegend – BGH FamRZ 2001, 986; vgl. auch BGH FamRZ 2008, 968).
Soweit das Familiengericht – nach dem erstinstanzlichen Sach- und Streitstand zutreffend – seiner Ermittlung der Einkünfte des Antragstellers aus selbständiger Tätigkeit die Gewinne der Jahre 2005 bis 2007 zugrunde gelegt hat, entspricht dies nicht dem Erkenntnisstand des Berufungsverfahrens, nachdem die Antragsgegnerin zweitinstanzlich die Gewinnermittlung und den Steuerbescheid für das Jahr 2008 vorgelegt hat.
Bei der Feststellung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens von selbständig Tätigen sind – im Hinblick auf die üblicherweise stärker schwankenden Einkünfte bei Selbständigen – zur Ermittlung eines repräsentativen Zeitraums regelmäßig der durchschnittliche Jahresgewinn des jeweils in Streit stehenden Jahres und der beiden diesem vorangegangenen Jahre heranzuziehen (vgl. nur BGH FamRZ 1982, 151; 2004, 1177; Senatsurteil vom 26. November 2009 – 6 UF 62/09 –; Urteile des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 14. Januar 2009 – 9 UF 54/07 – und vom 29. März 2006 – 9 UF 5/05 –, FamRZ 2006, 1756 = OLGR Saarbrücken 2006, 683, jeweils m.w.N.).
Soweit die Antragsgegnerin die Bildung eines Fünfjahresschnittes begehrt, kann sie damit nicht gehört werden. Sie macht weder umfangreiche, vom Üblichen abweichende Abschreibungen geltend, noch, dass der Antragsteller in Kenntnis der bevorstehenden Unterhaltspflicht im Gegensatz zur früheren betrieblichen Praxis Gewinne verlagert habe (vgl. zu hierzu Wendl/Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis*, 7. Aufl., § 1, Rz. 274). Einer solchen Annahme steht hier außerdem bereits der deutliche Gewinnanstieg im Jahr 2008 entgegen. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass das Jahr 2006 aus der Reihe falle, liegt dies in der unstreitigen schweren Erkrankung des Beklagten begründet, die ihm unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar ist; zudem kompensiert der Bezug von hohem Krankentagegeld angemessen den Gewinneinbruch.
Folglich sind die unterhaltsrechtlich maßgeblichen Gewinneinkünfte des Antragstellers hier für den im Jahr 2009 beginnenden Unterhaltszeitraum dem Mittel der Jahre 2006 bis 2008 zu entnehmen.
Der für sein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit darlegungs- und beweispflichtige (vgl. BGH FamRZ 1993, 789 m.w.N.) Antragsteller hat seine Einnahmen und behaupteten Aufwendungen im Einzelnen so dargestellt, dass die allein steuerlich beachtlichen Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich von Bedeutung sind, abgegrenzt werden können (BGH FamRZ 1980, 770), was die Antragsgegnerin auch nicht in Frage stellt. Denn in der Regel genügt der Unterhaltspflichtige seiner Darlegungslast durch Vorlage von Gewinn- und Verlustrechnungen, Einkommen-steuererklärungen und Steuerbescheiden für die in Rede stehenden Jahre (vgl. BGH FamRZ 1993, 789 m.w.N.). Der Antragsteller hat diese Unterlagen im vorliegenden Verfahren für die Jahre 2006 und 2007 sowie seine Gewinnermittlung und den Steuerbescheid für 2008 vorgelegt.
Im Jahr 2006 führte der Antragsteller noch bis April die Gemeinschaftspraxis mit Herrn Dr. F2. fort. Die entsprechende Gewinnermittlung schließt mit einem Praxisverlust von 6.116,03 EUR, von dem unstreitig die Hälfte, also 3.058,02 EUR auf den Antragsteller entfällt. Ferner ist der steuerliche Verlust einzustellen, der in der Gewinnermittlung zum Sonderbetriebsvermögen des Antragstellers mit 17.085,42 EUR ausgewiesen ist.
Mit Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, dass dem Antragsteller im Gegenzug gewinnerhöhend eine ihm zugeflossene Tätigkeitsvergütung von 24.000 EUR zuzurechnen ist, die in der Gewinnermittlung als Personalkosten ausgewiesen worden ist. Der Antragsteller hat hierzu im Termin vom 31. Oktober 2008 erklärt, dass es sich dabei um die Entnahmen gehandelt habe, die er selbst von Juli bis Dezember 2006 aus der Praxis getätigt habe. Diese Darstellung steht allerdings in unauflösbarem Widerspruch dazu, dass die Tätigkeitsvergütung in Höhe von 24.000 EUR bereits in der Gewinnermittlung zum 30. April 2006 unter dem Gliederungspunkt Personalkosten ausgewiesen wurde, diesen Gewinn also gemindert hat, obwohl es sich – nach der Darstellung des Antragstellers – um Entnahmen gehandelt haben soll, die den Gewinn nicht beeinflussen können. Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, dass er im Termin vom 31. Oktober 2008 klargestellt habe, dass ihm diese Tätigkeitsvergütung als Vorabvergütung – unter späterer Anrechnung auf seinen Gewinnanteil – gewährt worden sei, ist er für diese Behauptung, die von der Antragsgegnerin bestritten ist und für die sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 31. Oktober 2008 nichts ergibt, beweisfällig.
Im Zeitraum Mai bis Juni 2006 führte der Antragsteller eine Einzelpraxis und erzielte unstreitig einen Gewinn von 13.818,09 EUR.
Zu Recht hat das Familiengericht das in dieser Gewinnermittlung unter der Rubrik Personalkosten ausgewiesene „Nutzungsentgelt Dr. B.“ in Höhe von 13.324,23 EUR nicht gewinnerhöhend berücksichtigt. Der Antragsteller hat im Termin vom 31. Oktober 2008 – im Folgenden von der Antragsgegnerin unwidersprochen – erläutert, dass es sich dabei um das Entgelt für die Inanspruchnahme der Räume und des Personals von Frau Dr. B. gehandelt habe.
Aus der Gewinnermittlung für 2006 betreffend die vom Antragsteller ab Juli 2006 mit Frau Dr. B. betriebene Gemeinschaftspraxis geht ein steuerlicher Gewinn von 50.388,85 EUR hervor, von dem auf den Antragsteller unstreitig 2/3 entfallen, das sind 33.592,57 EUR.
Diesem Gewinn sind die Krankentagegeldleistungen hinzuzurechnen (vgl. dazu BGH FamRZ 1987, 36), die dem Antragsteller ausweislich des Schreibens der DKV vom 26. Juli 2007 im Zeitraum vom 1. Januar bis 16. Mai 2006 in Höhe von insgesamt 48.163,28 EUR zugeflossen sind und die Einkommensersatzfunktion haben.
Für das Jahr 2006 errechnet sich daher ein Gesamtgewinn des Antragsteller von (–3.058,02 EUR –17.085,42 EUR + 24.000 EUR + 13.818,09 EUR + 33.592,57 EUR + 48.163,28 EUR =) 99.430,50 EUR.
Im Jahr 2007 hat der Antragsteller ausweislich der Gewinnermittlung einen Gesamtgewinn von 102.008,08 EUR – und damit mehr als die vom Familiengericht angenommenen 97.145,96 EUR – erzielt.
Für das Jahr 2008 hat der Antragsteller einen steuerlichen Gewinn von 232.618,83 EUR belegt.
Mit Erfolg rügt der Antragsteller bei den gegebenen Umständen, dass das Familiengericht die Gewinne in den Jahren 2006 und 2007 um die jeweils ausgewiesenen Pkw-Kosten nach Abzug des als Einnahme verbuchten Privatanteils erhöht hat. Zwar ist der Vorteil, der einem Unternehmer durch die private Nutzung eines betrieblich geführten Pkw zufließt, ein Sachbezug, der mit seinem nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzenden Wert unterhaltsrechtliches Einkommen sein kann (vgl. dazu etwa Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 6. Juni 2007 – 9 UF 119/06). Vorliegend hat der Antragsteller aber zum einen den Anteil der betrieblichen Nutzung des Pkw durch Vorlage umfangreicher Gebührennummernübersichten und eines Schreibens seines Steuerberaters vom 22. Juni 2009 – das die Antragsgegnerin insoweit nicht angezweifelt hat – belegt. Die private Nutzung hat er – damit korrespondierend – jeweils in voller Höhe als Einnahme in die Gewinnermittlung eingestellt. Dies spielt – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – nicht nur für die zu ermittelnde Steuerbelastung eine Rolle, sondern hat vielmehr zur Folge, dass sich der unterhaltsrechtlich maßgebliche Gewinn des Antragstellers um die private Pkw-Nutzung erhöht. Wird aber der Anteil der privaten Nutzung eines betrieblichen Pkw – wie hier – bei den unentgeltlichen Wertabgaben einkommenserhöhend berücksichtigt, so kommt eine Kürzung der Fahrzeugkosten nur in Betracht, wenn der Unternehmer ein unangemessen teures Fahrzeug mit entsprechend hohen Betriebsausgaben benutzt (vgl. Wendl/Kemper, a.a.O., § 1, Rz. 236). Hiervon kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden.
Das eheprägende Darlehen Nr. ~79 bei der war im hier maßgeblichen Zeitraum ab Juni 2009 bereits getilgt und kann daher nicht vom Einkommen des Antragstellers abgezogen werden.
Die Tilgungsraten des Antragstellers auf das Darlehen Nr. ~36 bei der können ebenfalls nicht abgesetzt werden.
Mit diesem betrieblich geführten Darlehen will der Antragsteller den Umzug der Praxisräume von den ursprünglichen Praxisräumen in die Straße 4, Nr.> in und die hiermit einhergehenden Renovierungs- und Anschaffungskosten finanziert haben. Den Zinsdienst für dieses Darlehen setzt der Antragsteller unstreitig betrieblich ab. Soweit der Antragsteller mit dem Darlehen die Anschaffung von Praxisinventar finanziert haben will, ist davon auszugehen, dass er dieses gewinnmindernd abgeschrieben hat; Gegenteiliges hat der Antragsteller hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Dann aber kommt ein Abzug der Darlehenstilgungen nicht in Betracht (Wendl/Kemper, a.a.O., § 1, Rz. 256 b; vgl. auch BGH FamRZ 2004, 1179). Nachdem der Antragsteller auch nicht aufgeschlüsselt hat, welcher Anteil des Darlehenssumme auf diese Anschaffungskosten und welcher auf die Renovierungskosten entfallen ist, kommt auch hinsichtlich letzterer ein Abzug der Tilgungen nicht in Betracht.
In Ansehung dessen kann dahinstehen, ob insoweit eine Vermögensbildung anzunehmen wäre, die der Antragsteller der Antragsgegnerin nicht entgegenhalten kann (so BGH FamRZ 2008, 963 zu Tilgungen auf Hausschulden). Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob – wie die Antragsgegnerin meint – der zwischen den Parteien am 23. Oktober 2006 geschlossene Vergleich dahin ausgelegt werden kann, dass mit ihm sämtliche bis dahin entstandenen Praxisverbindlichkeiten abgegolten sein sollten, obwohl in dem Vergleich – worauf der Antragsteller zu Recht hinweist – das in Rede stehende Darlehen Nr. ~36 nicht erwähnt ist.
Die Praxisgewinne der einzelnen Jahre sind um die Steuern zu bereinigen, die der Antragsteller jeweils in dem betreffenden Jahr gezahlt hat. Der Senat sieht bei den vorliegenden Gegebenheiten keinen Anlass, vom In-Prinzip abzuweichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die – grundsätzlich gebotene – Anwendung des In-Prinzips nur dann nicht gerechtfertigt, wenn offensichtlich ist, dass sich Verschiebungen zwischen dem Entstehen der Steuerschuld und ihrer Begleichung innerhalb eines repräsentativen Zeitraums nicht weitgehend ausgleichen (BGH FamRZ 1977, 1178; Eschenbruch/Klinkhammer*/Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kapitel 1, Rz. 703). Dies gilt insbesondere dann, wenn steuermindernde Aufwendungen als unterhaltsrechtlich irrelevant dem Einkommen zugerechnet werden. Hier wurden aber keine gewinnerhöhenden Zurechnungen vorgenommen.
Die Antragsgegnerin hat die vom Antragsteller für 2006 vorgetragenen Steuerzahlungen in Höhe von 81.278,20 EUR zugestanden; für 2007 und 2008 sind sie durch die vom Antragsteller vorgelegten Auszüge seines Kontos beim Finanzamt vom 12. Juni 2009 in Höhe von –2.961,41 EUR (Rückerstattungssaldo) bzw. + 58.041,81 EUR (Saldo der Steuerzahlungen) belegt.
Nach der unangefochtenen und mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Einklang stehenden Handhabung des Familiengerichts sind die Krankenversicherungs- und Krankentagegeldversicherungsaufwendungen des Antragsteller abzuziehen (BGH FamRZ 2009, 1207).
Diese haben sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts in 2006 und 2007 auf 14.093,04 EUR bzw. 7.601,07 EUR belaufen und haben unstreitig in 2008 7.334,88 EUR betragen.
Dem Antragsteller ist ferner ein Teil der von ihm betriebenen Altersvorsorge gutzubringen. Er darf zu diesem Zweck als Selbständiger von seinem Gesamtbruttogewinnanteil für die Altersversorgung einen Anteil in Höhe des Beitragssatzes zur gesetzlichen Rentenversicherung zuzüglich 4% ergänzender Vorsorge einsetzen (BGH FamRZ 2009, 1207; 2006, 387; 2005, 1817). Der Antragsteller durfte also – unter Einbeziehung seiner Zahlungen an das Ärzteversorgungswerk – in 2006 in Höhe von bis zu (19,5 % + 4 % =) 23,5 % und ab 2007 in Höhe von bis zu (19,9 % + 4 % =) 23,9 % seines Bruttogewinnanteils Altersvorsorge betreiben.
In 2006 durfte der Antragsteller daher insgesamt bis zu (99.430,50 EUR * 23,5 % =) 23.366,17 EUR, in 2007 bis zu (102.008,08 EUR * 23,9 % =) 24.379,93 EUR und in 2008 bis zu (232.618,83 * 23,9 % =) 55.595,90 EUR zu Zwecken der Altersvorsorge aufwenden.
Der Antragsteller hat ausweislich der jeweiligen Steuererklärung samt Anlage zu den Sonderausgaben in der Einkommensteuererklärung der Parteien für 2006 bzw. der des Antragstellers in 2007 in den Jahren 2006 und 2007 Altersvorsorge in diese Grenze übersteigender Höhe betrieben, namentlich in 2006 in Höhe von 26.633,48 EUR und in 2007 in Höhe von 40.325,41 EUR. In 2008 hat der Antragsteller nach der übereinstimmenden Handhabung der Parteien für Altersvorsorge (Ärzteversorgungswerk 15.943,00 EUR + Lebensversicherungen 22.133,88 EUR =) 38.076,88 EUR aufgewandt.
Mithin sind für das Jahr 2006 23.366,17 EUR, für 2007 24.379,93 EUR und für 2008 38.076,88 EUR abzusetzen.
Hiernach errechnen sich folgende Reingewinn- bzw. -verlustanteile des Antragstellers:
2006 2007 2008
Gewinn Antragsteller 99.430,50 102.008,08 232.618,83
abzgl. Steuerzahlungen bzw.
zzgl. Steuererstattungen -81.278,20 2.961,41 -58.041,81
abzgl. Krankenvorsorgeaufwand -14.093,04 -7.601,07 -7.334,88
abzgl. Altersvorsorgeaufwand -23.366,17 -24.379,93 -38.076,88
Reingewinn/-verlust -19.306,91 72.988,49 129.165,26
Die Bildung des Mittels dieser drei Unterhaltsjahre ergibt einen unterhaltsmaß-geblichen Monatsdurchschnitt von (182.846,84 EUR / 36 =) 5.079,08 EUR.
Abzuziehen sind hiervon die Zahlungen des Antragstellers auf das Darlehen bei der Nr. ~94, auf das der Antragsteller der übereinstimmenden zweitinstanzlichen Handhabung der Parteien zufolge monatlich 389 EUR zurückführt.
Vom Einkommen des Antragstellers ist nach der unangefochtenen Handhabung des Familiengerichts der von ihm an die Antragsgegnerin für R. geleistete Kindesunterhaltszahlbetrag (siehe dazu – grundlegend – BGH FamRZ 2009, 1300) in Höhe von 434 EUR abzusetzen, nachdem die Antragsgegnerin – vom Antragsteller unwidersprochen – behauptet hat, der Antragsteller zahle nur noch diesen Betrag.
Dem Antragsteller ist sodann ein Anreizsiebtel auf seine hiernach verbleibenden bereinigten Gewinneinkünfte gutzubringen.
Ferner sind die Mieteinnahmen des Antragstellers aus dem Anwesen hinzuzusetzen, die sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts auf 750 EUR belaufen.
Soweit die Antragsgegnerin zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 11. November 2009 erstmals behauptet, der Antragsteller habe kürzlich aus Vermögen, das eheprägend gewesen sei, einen neuen Wohnvorteil geschaffen, kommt dessen Berücksichtigung – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – nicht in Betracht, da die Belastungen des Anwesens den bei dessen Veräußerung erzielten Erlös überstiegen haben. Die Antragsgegnerin hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, wie unter diesen Umständen ein vom Antragsteller geschaffener neuer Wohnwert Surrogat prägenden Vermögens sein kann.
Der Antragsgegnerin ist ein bedarfsprägendes fiktives Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit zuzurechnen; denn sie ist ihrer Eigenverantwortung, für ihren Unterhalt zu sorgen (§ 1569 S. 1 BGB), und der sich daraus ergebenden Obliegenheit nicht nachgekommen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden. Angemessen ist nach § 1574 Abs. 2 BGB eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Mithin ist jedenfalls eine Tätigkeit der Antragsgegnerin in dem von ihr vorehelich ausgeübten Beruf als Pharmareferentin eheangemessen.
Die Antragsgegnerin ist den Beweis dafür schuldig geblieben, dass sie sich ausreichend um eine solche Stelle bemüht hat.
Erwartet werden insoweit intensive und konkrete Eigenbemühungen in Form der regelmäßigen wöchentlichen Lektüre der örtlichen Zeitungen und sonstiger Werbeträger sowie die Bewerbung auf alle Annoncen in örtlich und – angesichts des Profils der Antragsgegnerin hier auch – überörtlichen Tages- und Wochenzeitungen, die für Stellensuchende in Betracht kommen und einen für den Erwerber günstigen Tätigkeitsbereich haben. Je nach den Umständen des Falles sind auch Eigeninserate erforderlich. Blindbewerbungen, also solche, die abgegeben werden, ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, sind allein zum Nachweis ordnungsgemäßer Arbeitsplatzsuche nicht ausreichend. Bewerbungsschreiben dürfen auch nicht so abgefasst sein, dass sie den Eindruck der mangelnden Eignung oder Arbeitsunlust erwecken. Sie müssen vielmehr erkennen lassen, welchen konkreten Bezug der Bewerber zur angebotenen Stelle hat, und gegebenenfalls auf eine absolvierte Ausbildung hinweisen (Beschluss des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 13. Februar 2008 – 2 UF 28/07 m.w.N.; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 711 bis 715, m.w.N.). Für die Suche nach Arbeit selbst ist dabei die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle nach dem Vorgesagten in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtigen Erwerbstätigen entsprechen, wohingegen bei Erwerbstätigen geringere Anforderungen zu stellen sein können. Hierbei sind je nach Lage des Einzelfalles 20 bis 30 Bewerbungen pro Monat zumutbar (siehe zum Ganzen etwa Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2009 – 9 UF 93/08 –; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., m.w.N.; Wendl/Dose, a.a.O., § 4, Rz. 111, § 1, Rz. 527 ff., jeweils m.w.N.).
Die Antragsgegnerin hat im Zeitraum ab Februar 2009, für den sie – angesichts des Bestreitens der Absendung der Bewerbungsschreiben durch den Antragsteller – Einsendebelege vorgelegt hat, in keinem Monat 20 Bewerbungen zu den Akten gereicht. Die Bewerbungen der Antragsgegnerin sind zudem von ihrer Zahl her diskontinuierlich und weisen zeitliche Lücken auf (siehe dazu Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 13. Mai 2009 – 9 UF 85/08). Eigeninserate hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. In Gesamtschau sind die Bewerbungsbemühungen der Antragsgegnerin – an den oben dargelegten Maßstäben gemessen – bei Weitem nicht als ausreichend anzusehen.
Dass sie auch bei genügenden Bemühungen nach Ablauf der ihr nach der Kündigung ihrer Stelle bei der Firma R… einzuräumenden Karenzzeit, die der Senat bis einschließlich Mai 2009 bemisst, bis zum Beginn des hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums keine entsprechende Vollzeitstelle hätte finden können, hat die für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegnerin (BGH FamRZ 2009, 1300; 2008, 2104; 1993, 789) nicht dargetan. Eine Ursächlichkeit der mangelhaften Arbeitssuche für die Arbeitslosigkeit besteht nur dann nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat. Hierfür muss der Unterhaltsberechtigte im Einzelnen darlegen, dass er bei den bestehenden objektiven Gegebenheiten (z.B. Alter, Ausbildung, fehlende Berufspraxis, äußere Erscheinung, Gesundheitszustand, Arbeitsmarkt) nicht vermittelbar ist und auch durch eigene Bemühungen keine Beschäftigung erlangen kann (Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 13. Mai 2009 – 9 UF 85/08 m.w.N.). Dabei trägt der Unterhaltsberechtigte die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance. Fehlt es an hinreichendem Vortrag oder ist dieser nicht bewiesen, so kann der Senat das von ihr bei geschuldeter Anstrengung erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO schätzen, wobei die Einzelfallumstände zu berücksichtigen sind (vgl. BGH FamRZ 2009, 1300; 2008, 2104; 1993, 789). Denn ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht (Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2009 – 9 UF 93/08).
Diese Darlegung lässt die Antragsgegnerin bereits vermissen; dessen ungeachtet liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin mit Blick auf ihre Ausbildung, ihr Alter und die Arbeitsmarktsituation keine reale Beschäftigungschance als Pharmareferentin in Vollzeit gehabt hätte. Insbesondere aus Gründen des Alters der im unterhaltsmaßgeblichen Zeitraum zwischen 53 und 54 Jahre alten Antragsgegnerin ergeben sich keine Einschränkungen. Es besteht vielmehr ihre grundsätzliche Erwerbspflicht bis zum Erreichen des allgemeinen Renteneintrittsalters (vgl. hierzu BGH, FamRZ 1999, 708; Urteil des 9. Senats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 13. Mai 2009 – 9 UF 85/08).
Bezüglich des der Antragsgegnerin fiktiv zuzurechnenden Einkommens – das von ihr realistisch erzielbar sein muss (BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 2009 – 1 BvR 443/09 –; BVerfGK 9, 437; BVerfG FamRZ 2006, 469; BGH FamRZ 2008, 2104; 1996, 345) – stellt der Senat vorliegend auf das Einkommen ab, das die Antragsgegnerin tatsächlich bei der Firma R… verdient hat. Der Senat ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin – die von ihr geschuldeten Anstrengungen vorausgesetzt – wieder eine Stelle als Pharmareferentin hätte finden können, mit der sie das Einkommen hätte erzielen können, das sie zuvor bei der Firma R… verdient hat. Hieraus errechnet sich – ausgehend von einem Jahresbruttogehalt von 35.100 EUR, der Steuerklasse II mit einem halben Kinderfreibetrag nach Abzug der Sozialabgaben, Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer – ein monatliches Nettoeinkommen von (rund) 1.790 EUR, das der Antragsgegnerin mithin ab dem 26. Juni 2009 zuzurechnen ist.
Der Antragsgegnerin ist entsprechend der unangegriffenen Handhabung des Familiengerichts in Bezug auf ihre fiktiv zugerechneten Erwerbseinkünfte ein Anreizsiebtel gutzubringen.
Den Einkünften der Antragsgegnerin sind ferner ihre Mieteinnahmen und ihr Wohnvorteil aus dem in ihrem Alleineigentum stehenden Anwesen in hinzuzurechnen.
Der Antragsteller rügt zu Recht, dass das Familiengericht der Antragsgegnerin nur einen Wohnwert von 400 EUR zugerechnet hat. Der Antragsteller hat – von der Antragsgegnerin unwidersprochen – vorgetragen, dass die Wohnung 120 m² groß sei, weshalb die Wohnung einen Wohnwert von 600 EUR habe; denn ortsüblich sei eine Kaltmiete von 5 EUR pro m². Dem ist die – als Unterhaltsbedürftige für ihr Einkommen darlegungs- und beweisbelastete – Antragsgegnerin nur insoweit entgegengetreten, als sie behauptet hat, 5 EUR pro m² sei zu hoch angesetzt.
Als Wohnwert ist unter Berücksichtigung der wertbildenden Faktoren – Ortslage, Größe, Zuschnitt und Ausstattung – eine durchschnittliche, vergleichbare objektive Marktmiete ohne Nebenkosten zu ermitteln (BGH FamRZ 1984, 980). Diesen Wohnwert kann das Gericht in der Regel in eigener Sachkunde nach § 287 ZPO feststellen (BGH FamRZ 2008, 1325 und FamRZ 2008, 963; 2007, 1532; 1995, 869).
Dem Senat ist aus eigener Anschauung in vergleichbaren Fällen bekannt, dass in den ländlichen Gemeinden im Umland von Homburg – für größere Wohnungen wie die hier in Rede stehende und in Ermangelung besonderer Umstände, die hier weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich sind – Mieten von ungefähr 4,50 EUR pro m² ortsüblich sind. Er schätzt daher die erzielbare Kaltmiete auf (120 * 4,50 EUR =) 540 EUR, die auf Seiten der Antragsgegnerin anzusetzen sind.
Abweichend von der Handhabung des Familiengerichts sind der Antragsgegnerin aus der Einliegerwohnung im Erdgeschoss dieses Anwesens nur monatliche Mieteinnahmen von 300 EUR zuzuschreiben. Zweitinstanzlich ist unstreitig, dass es sich bei der vom Familiengericht in Ansatz gebrachten Miete von 375 EUR um die Warmmiete handelt. Dies steht mit dem von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 im Trennungsunterhaltsverfahren vorgelegten Kontoauszug der Deutschen Bank vom 20. Juni 2009 in Einklang, der eine Mietüberweisung in Höhe von 300 EUR ausweist.
Von den Einnahmen, die der Antragsgegnerin aus diesem Anwesen zuzurechnen sind, ist – entgegen der Handhabung des Familiengerichts – nur der Zinsdienst der Antragsgegnerin auf die Darlehen bei der Nr. ~25 und Nr. ~16 sowie bei der Nr. ~63 abzusetzen.
Von dem Vorteil mietfreien Wohnens sind zwar grundsätzlich die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen, weil der Eigentümer nur in Höhe der Differenz günstiger lebt als ein Mieter. Der Tilgungsanteil der Kreditraten kann aber dann nicht mehr berücksichtigt werden, wenn der andere Ehegatte nicht mehr von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögensbildung profitiert und daher eine einseitige Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten stattfindet, wie es im Fall des gesetzlichen Güterstandes ab Zustellung des Scheidungsantrags der Fall ist. Für die Berücksichtigung des Tilgungsanteils kommt es deswegen allein darauf an, ob der andere Ehegatte im konkreten Einzelfall (noch) von der Vermögensbildung profitiert. Ist das nicht (mehr) der Fall, muss der Tilgungsanteil grundsätzlich als einseitige Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des anderen Ehegatten unberücksichtigt bleiben (BGH FamRZ 2008, 963; Senatsurteil vom 6. August 2009 – 6 UF 22/09). Nicht anderes kann beim Erwerb von Immobilien zu Vermietungszwecken gelten. Auch dort ist nur der Zinsanteil abzugsfähig, wenn und weil ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattfindet, andernfalls der Unterhaltspflichtige auf Kosten des Berechtigten Vermögen bilden würde.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin meint, infolge der Besicherung des Darlehens des Antragstellers bei der Nr. ~94 durch Grundschulden auch auf ihrem Anwesen in sei sie diesbezüglich nicht mehr in ihrer Entscheidungsbefugnis frei, so dass ihr die Vermögensbildung derzeit aufgedrängt sei. Zum einen trägt sie schon nicht vor, dass sie plant, dieses Anwesen zu veräußern, zum anderen bildet sie – unabhängig von der Frage der Dispositionsmöglichkeit – eigenes Vermögen, das der Antragsteller, ließe man den Abzug der Tilgungen zu, über die Unterhaltszahlungen mitfinanzieren würde, ohne daran teilzuhaben.
Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller gegen die Behandlung des Renovierungsdarlehens bei der Nr. ~16 durch das Familiengericht. Das Darlehen wurde unstreitig – und von der Antragsgegnerin durch den Darlehensantrag vom 25. November 2005 belegt – vor der endgültigen Trennung der Parteien aufgenommen, so dass es die ehelichen Lebensverhältnisse noch geprägt hat. Dass das Darlehen der Renovierung gedient hat und so auch verwendet wurde, hat die Antragsgegnerin durch Vorlage entsprechender Rechnungen belegt. Ihr kann auch nicht vorgeworfen werden, die Renovierungsarbeiten erst im Jahr 2008 in Angriff genommen zu haben; denn sie ist erst nach dem vorgesehenen und entsprechend der gemeinsamen Absprache erfolgten Verkauf des ehegemeinsamen Anwesens in ihr Haus in B. gezogen. Sie hatte also vorher keine Veranlassung, die Arbeiten durchführen zu lassen. Dass die Parteien sich trennen würden, konnte sie zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme nicht wissen, so dass die zwischenzeitlichen Aufwendungen für das Darlehen unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig sind.
Die Antragsgegnerin hat bezüglich des Darlehens Nr. ~25 monatliche Zinszahlungen von 71,02 EUR, hinsichtlich des Darlehens Nr. ~16 solche von 79,91 EUR und bezüglich des Darlehens Nr. ~63 solche in Höhe von 135,92 EUR nachgewiesen, die mithin abzusetzen sind.
Die Aufwendungen für verbrauchsunabhängige Nebenkosten in Bezug auf jenes Anwesen sind entgegen der Handhabung des Familiengerichts – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – nicht vom Wohnwert abzusetzen. Denn nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat beigetreten ist, können verbrauchsunabhängige Nebenkosten nicht vom Wohnwert bzw. von Mieteinnahmen abgesetzt werden, da diese inzwischen typischerweise auf den Mieter umgelegt werden, so dass der Eigentümer insoweit nicht billiger als ein Mieter lebt (BGH FamRZ 2009, 1300; Senatsurteil vom 6. August 2009 – 6 UF 22/09).
Hiernach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:
Einkommen Antragsteller
Monatlicher bereinigter Gewinn im Dreijahresmittel 5.079,08 EUR
Abzüglich Darlehen Nr. …94 389,00 EUR
Abzüglich Kindesunterhalt R. 434,00 EUR
Zwischensumme 4.256,08 EUR
Abzüglich Anreizsiebtel 608,01 EUR
Bereinigte Erwerbseinkünfte des Antragstellers 3.648,07 EUR
Zuzüglich Mieteinnahmen 750,00 EUR
Bereinigtes Gesamteinkommen Antragsteller 4.398,07 EUR
Einkommen Antragsgegnerin
Fiktive Nettoerwerbseinkünfte 1.790,00 EUR
Abzüglich Anreizsiebtel 255,71 EUR
Zwischensumme 1.534,29 EUR
Zuzüglich Wohnwert 540,00 EUR
Zuzüglich Mieteinnahmen 300,00 EUR
Zwischensumme 2.374,29 EUR
Abzüglich Zinsen Darlehen Nr. …25 71,02 EUR
Abzüglich Zinsen Darlehen Nr. …16 79,91 EUR
Abzüglich Zinsen Darlehen Nr. …63 135,92 EUR
Bereinigtes Gesamteinkommen Antragsgegnerin 2.087,44 EUR
Der eheangemessene Bedarf (§ 1578 Abs. 1 BGB) der Antragsgegnerin beträgt demnach ½ * (4.398,07 EUR + 2.087,44 EUR =) 3.242,76 EUR.
Die Antragsgegnerin ist in Höhe von (3.242,76 – 2.087,44 EUR =) 1.155,32 EUR bedürftig (§ 1569 S. 2 BGB) und hat deshalb gegen den unstreitig leistungsfähigen (§ 1581 BGB) Antragsteller einen Aufstockungsunterhaltsanspruch in Höhe von rund 1.155 EUR .
Dieser Betrag steht der Antragsgegnerin für die Zeit vom 26. bis 30. Juni 2009 in Höhe von (1.155 * 5/30 =) 192,50 EUR und ab Juli 2009 in voller Höhe zu.
Zu Recht hat das Familiengericht angenommen, dass eine Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578b Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB derzeit noch nicht in Betracht kommt.
Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauter gemeinschaftlicher Kinder unbillig wäre, wobei für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung gegeben sind, die Regelung in Abs. 1 S. 2 und 3 entsprechend gilt. Nach § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB ist hierbei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, wobei sich solche Nachteile vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben können.
Hierbei trägt der Unterhaltsverpflichtete die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können. Hat der Unterhaltspflichtige aber Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahelegen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere „Schonfrist“ sprechen (BGH FamRZ 2008, 134; Senatsurteil vom 22. Oktober 2009 – 6 UF 13/09 –, juris).
Die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB setzt nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 – XII ZR 146/08 –, juris; BGH FamRZ 2008, 1325; Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 6 UF 110/08).
Der Antragsteller hat keine ausreichenden Tatsachen dargetan, die den Wegfall ehebedingter Nachteile auf Seiten der Antragsgegnerin nahelegen. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin durch die Ehe Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen hinnehmen musste, bezüglich derer noch nicht zuverlässig voraussehbar ist, ob und gegebenenfalls wann sie in Zukunft wegfallen werden und die Antragstellerin an das Einkommensniveau wird anknüpfen können, das sie vor der Eheschließung hatte.
Ist der Unterhaltsberechtigte – wie hier – verpflichtet und in der Lage, eine vollschichtige Tätigkeit in seinem vorehelich erlernten oder ausgeübten Beruf aufzunehmen, so spricht dieser Umstand zwar gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile (vgl. BGH FamRZ 2008, 1325). Dies gilt allerdings nur, wenn die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus dieser Tätigkeit wenigstens die Einkünfte aus einer ehebedingt aufgegebenen Erwerbstätigkeit erreichen; dann trifft den Unterhaltsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl ehebedingte Nachteile vorliegen, etwa weil mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit Einbußen im beruflichen Fortkommen verbunden waren. Nur wenn das jetzt erzielbare Einkommen hinter dem Einkommen aus der früher ausgeübten Tätigkeit zurückbleibt, weil eine Wiederaufnahme der früheren Erwerbstätigkeit nach längerer Unterbrechung nicht mehr möglich ist, bleibt es insoweit bei einem ehebedingten Nachteil, den der Unterhaltsschuldner widerlegen muss (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 – XII ZR 146/08 –, juris; Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 6 UF 110/08).
Die Antragsgegnerin hat – in Einklang mit den Feststellungen in ihrem in der Folgesache Versorgungsausgleich eingeholten Versicherungsverlauf – dargetan, dass sie 1995 brutto schon 93.600 DM verdiente, was knapp 48.000 EUR entspricht. Das derzeit von der Antragsgegnerin erzielbare Einkommen schätzt der Senat – siehe oben – auf 35.100 EUR brutto. Selbst wenn man dem Antragsteller zugäbe, dass zu diesem Einkommen noch berufstypische Prämien hinzukommen, könnte sie damit die Lücke zwischen den jetzt von ihr erzielbaren Einkünften und den vorehelich erzielten bereits deshalb nicht schließen, weil die früheren Einkünfte inflationsbereinigt eingestellt werden müssen. Außerdem ist davon auszugehen, dass die heutige Prämienhöhe angesichts der Neueinstellung der Antragsgegnerin nicht dasselbe Niveau erreichen kann wie damals, als die Antragsgegnerin auf eine über zehnjährige Berufserfahrung als Pharmareferentin zurückblicken konnte. Schließlich kommt hinzu, dass zwar Karrierefortschritte der Antragsgegnerin nicht ausreichend sicher absehbar waren; trotzdem lag es angesichts ihrer Erwerbsbiografie sehr nahe, dass sie zumindest weitere Einkommenszuwächse hätte erzielen können.
Berücksichtigt man schließlich das Alter der Antragsgegnerin von im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung knapp 54 Jahren und die nicht mehr kurze Ehedauer von 10 Jahren 6 Monaten, so hält der Senat derzeit eine Befristung oder Herabsetzung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin noch nicht für angezeigt.
Nach alledem bleibt die Erstberufung des Antragstellers ohne Erfolg, während auf die Zweitberufung der Antragsgegnerin das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Zweitberufung entsprechend abzuändern ist.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 93 a ZPO, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 ZPO).
OLG Saarbrücken Urteil vom 17.12.2009
6 UF 38/09
AG Homburg, Urteil vom 09.01.2009
9 F 373/06 S