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OLG Thüringen: Leistungsfähigkeit des Kindesvaters
Geschrieben am Montag, 15. November 2004 von DeepThought
Urteile Unterhaltsrecht  

Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Kindesvaters im Rahmen der Inanspruchnahme auf Kindesunterhalt ist sein Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungsfähigkeit nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (BGH FamRZ 1980, 555f.), sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (BGH FamRZ 1982, 590, 591; FamRZ 2002, 742).




Zum Sachverhalt:


Der am 11. 9. 1990 geborene Kläger ist das nichteheliche Kind des Beklagten. Nach dem Beschluss des Amtsgerichts Suhl vom 5. 10. 1995, Az: 2 H 52/95, schuldet der Beklagte dem Kläger vom 11. 9. 1996 bis 10. 9. 2002 monatlich 317,00 DM und für den Zeitraum vom 11. 9. 2002 bis 10. 9. 2008 monatlich 376,00 DM Kindesunterhalt. Der Kläger hat im vorliegendem Verfahren den Beklagten in Abänderung des Beschlusses vom 5. 10. 1995 ab dem 1. 9. 2002 auf 100% des jeweiligen Regelbetrages in Anspruch genommen.


Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt, für die begehrte Abänderung nicht leistungsfähig zu sein. Sein Einkommen beziffere sich auf durchschnittlich 1192,49 EUR. Hiervon seien 5% berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, so dass ein Einkommen von 1132,86 EUR verbleibe. Er sei insgesamt drei minderjährigen Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, und zwar neben dem Kläger noch den Kindern S.E., geb. am 19. 5. 1987, und M.E., geb. am 10. 11. 1991. Sein Einkommen reiche jedoch nicht aus, alle drei Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen, so dass ein Mangelfall vorliege. Danach entfiele auf den Kläger lediglich ein Unterhaltsbetrag von 112,58 EUR.


Der Beklagte hat insoweit Widerklage erhoben.


Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 27. 9. 2002 die Klage und die Widerklage abgewiesen.


Mit der beabsichtigten Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Er führt aus, dass das Urteil bereits deshalb nicht habe ergehen dürfen, weil im frühen ersten Termin am 23. 8. 2002 durch die Parteien keine Sachanträge gestellt worden seien. Darüber hinaus habe zwar das Gericht eingeräumt, dass der Beklagte dem Kläger gegenüber gemäß § 1601ff. BGB zum Unterhalt verpflichtet ist, lehne allerdings letztendlich eine Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels auf 100% des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe gemäß § 2 Regelbetrag-Verordnung ohne Kindergeldabzug ab. Hierin liege eine Verletzung des sich für den Kläger aus der 2. Verordnung zur Änderung der Regelbetrag-Verordnung vom 8. 5. 2001 ergebenden Anspruches auf einen Regelbetrag in Höhe von 411,00DM ab 1. 7. 2001, bzw. 211,00 EUR ab 1. 1. 2002 in der 2. Altersstufe sowie ab dem 1. 9. 2002 von 249,00 EUR in der 3. Altersstufe. Auch verkenne das Gericht offensichtlich, dass der Mindestbedarf eines minderjährigen Kindes seit Inkrafttreten des § 1612b Abs. 5 BGB sogar 135% des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung betrage, da eine Kindergeldanrechnung nur noch dann stattfinde, soweit ein Zahlbetrag erreicht werde, der 135% des Regelbetrages entspreche. Damit habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er diesen Betrag als das Existenzminimum eines Kindes erachte, für das der Unterhaltsschuldner verschärft hafte. Für einen entsprechenden Unterhaltsbedarf des minderjährigen Kindes bestehe aufgrund der §§ 1601, 1602, 1612a und 1612b Abs. 5 BGB eine gesetzliche Vermutung, mithin Beweiserleichterungen. Zudem sei seitens des Klägers eine Dynamisierung des Unterhaltstitels gemäß § 1612a BGB gewünscht worden. Er habe vom 1. 9. 2001 bis 31. 8. 2002 einen Unterhalt in Höhe von 100% des jeweiligen Regelbetrages der 2. Altersstufe gemäß § 2 Regelbetrag-Verordnung ohne Kindergeldabzug vom 1. 9. 2001 bis 31. 12. 2002 und abzüglich 3,00 EUR anteiliges Kindergeld vom 1. 1. 2002 bis 30. 8. 2002 sowie ab 1. 9. 2002 in Höhe von 100% des jeweiligen Regelbetrages der 3. Altersstufe gemäß § 2 Regelbetrag-Verordnung ohne Kindergeldabzug geltend gemacht, wobei das Gericht auch diesem Anpassungsantrag zu Unrecht nicht stattgegeben habe. Das Gericht habe zudem verkannt, dass der Beklagte zur Sicherstellung des gesetzlichen Mindestunterhaltes und somit des Existenzminimums des Klägers gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliege, die sich auch, sofern nötig, bei einem vollschichtig Erwerbstätigen darauf erstrecke, entweder Überstunden zu tätigen oder eine Nebenbeschäftigung aufzunehmen. Nach dem vom Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrag sei dieser als Verkäufer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden tätig. Dies seien monatlich lediglich 163,4 Stunden. Vom Unterhaltsschuldner seien jedoch monatlich 200 Arbeitsstunden zu verlangen, wenn er für mehrere Kinder unterhaltspflichtig sei. Insofern verblieben dem Beklagten noch 36,6 Stunden monatlich, um einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Aus dem vom Beklagten vorgelegten Schreiben seines Arbeitgebers vom 9. 7. 2002 sei auch nicht zu entnehmen, in welchem Stundenumfang Aufgaben mit zusätzlicher Fahr- und Arbeitszeit anfielen, welche nicht gesondert vergütet würden. Soweit sich aus dem Schreiben ergebe, dass eine Nebentätigkeit aufgrund der kurzfristigen Verfügbarkeit zu speziellen Aufgaben nicht genehmigt werden könne, so seien diese Darlegungen zu unsubstanziiert und es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um ein Gefälligkeitsschreiben des Arbeitgebers handele. Selbst wenn dies so wäre, so sei der Beklagte unter Berücksichtigung seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit gegenüber dem minderjährigen Kläger verpflichtet, sich um eine besser bezahlte Tätigkeit oder eine Tätigkeit, in der Überstunden bezahlt und Nebentätigkeiten genehmigt werden, zu bemühen.


Unabhängig davon müsse auch gewürdigt werden, dass gemäß dem vom Beklagten mit Schriftsatz vom 13. 9. 2002 vorgelegten Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2001 die Ehefrau des Beklagten im Jahr 2001 Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 67819,00 DM brutto und damit nahezu das Doppelte des Beklagten, erzielt habe.


Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat selbst Berufung hinsichtlich der Abweisung seiner Widerklage eingelegt. Er trägt vor, seit dem 1. 7. 2002 von seiner Ehefrau getrennt zu leben und somit seinen beiden ehelichen Kindern ebenfalls zum Barunterhalt verpflichtet zu sein. Er könne auch nicht darauf verwiesen werden, in seinem Beruf als Dipl.-Ing. Pädagoge für Maschinenbau zu arbeiten, da dieser Beruf in der Bundesrepublik keine Anerkennung gefunden habe und er somit in allen Berufsgruppen eine ungelernte Kraft sei.


Aus den Gründen:


Die beabsichtigte Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg.


Das angefochtene Urteil ist zwar insofern fehlerhaft ergangen, als es ohne vorherige Antragstellung der Parteien erlassen worden ist. Dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 24. 1. 2001, auf die sich das Urteil stützt, keine Anträge stellten, geht unmittelbar aus dem Terminsprotokoll hervor. Außerdem ist dies dem unstreitigen Berufungsvortrag der Parteien zu entnehmen. Gemäß § 137 Abs. 1 ZPO ist die Antragstellung unverzichtbare Voraussetzung einer ordnungsgemäß durchgeführten mündlichen Verhandlung. Fehlt sie und entscheidet das Gericht, wie es im vorliegenden Fall zu Gunsten der Klägerin geschehen ist, gleichwohl über das sachliche Begehren einer Partei, liegt darin ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO (OLG Köln MDR 1972, 1044, 1045; OLG Koblenz, MDR 2002, 415). Eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt jedoch nicht in Betracht, da allein wegen dieses Mangels eine umfangreiche Beweisaufnahme nicht notwendig ist und der Senat aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes selbst entscheiden kann.


Das Abänderungsbegehren des Klägers ist zulässig, denn durch den Hinweis auf die Änderung der Regelbeträge hat er sich in zulässiger Weise auf eine der Erhöhung der Bedarfssätze entsprechende wesentliche Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nach Erlass des Beschlusses vom 18. 10. 1995 berufen (vgl. BGH FamRZ 1995, 534).


Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist zwar der Beklagte zumindest für den begrenzten Zeitraum von September 2001 bis Juni 2002 teilweise für die geforderten höheren Unterhaltsbeträge leistungsfähig. Gleichwohl fehlt dem Kläger für eine Abänderung die erforderliche Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der Beklagte kann lediglich bis zur räumlichen Trennung von seiner Ehefrau am 1. 7. 2002 partiell höhere Beträge zahlen, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Dieser ist nämlich durch seine hälftige Beteiligung an dem von seiner Ehefrau und ihm erzielten Gesamteinkommen gesichert. Denn sein Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau ist bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. dazu BGH, FamRZ 1980, 555f.), sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, FamRZ 1982, 590, 591; FamRZ 2002, 742).


Da das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemisst, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts des Beklagten in seiner Ehe zu berücksichtigen (vgl. BGH, FamRZ 2001, 1065, 1067f.).


Nach dem vom Kläger vorgelegten Steuerbescheid für das Jahr 2001 betrug das Gesamtbruttoeinkommen der Eheleute E. 107453,00 DM, wobei nach Abzug von berücksichtigungsfähigen Werbungskosten (3062,00 DM) und Versicherungsbeiträgen (23364,00 DM) ein Einkommen von 81027,00 DM verbleibt. Unter Abzug der festgesetzten Steuer (16756,00 DM) sowie des Solidarzuschlages (524,37 DM) ergibt sich ein Einkommen von ca. 63747,00 DM. Hiervon stand beiden Ehegatten je die Hälfte, mithin 31187,00 DM (also monatlich ca. 2599,00 DM = 1329,00 EUR) zu, da im Rahmen des Familienunterhalts nach § 1360 BGB ein Erwerbstätigenbonus zugunsten des allein oder mehr verdienenden Ehegatten nicht in Betracht kommt (BGH, FamRZ 2002, 742).


Bei einer Gesamtunterhaltsverpflichtung für den Zeitraum von September 2001 bis Dezember 2001 von 1309,00 DM, und zwar


gegenüber dem Kläger:
411,00 DM (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 7. 2001),


gegenüber S.:
487,00 DM (Berliner Tabelle, Stand: 1. 7. 2001) und


gegenüber M.:
411,00 DM (Berliner Tabelle, Stand: 1. 7. 2001)


sowie für den Zeitraum vom 1. 1. 2002 bis 30. 6. 2002 von 671,00 EUR, und zwar


gegenüber dem Kläger:
211,00 EUR (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 1. 2002)


gegenüber S.:
249,00 EUR (Berliner Tabelle, Stand: 1. 2. 2002) und


gegenüber M.:
211,00 EUR (Berliner Tabelle, Stand: 1. 2. 2002)


ist trotz Berücksichtigung des Familienunterhalts nicht von einer vollständigen Leistungsfähigkeit des Beklagten auszugehen.


Bei einem Selbstbehalt von 1515,00 DM (Berliner Tabelle, Stand: 1. 7. 2001) und damit einer Verteilungsmasse von 1084,00 DM (2599,00 DM - 1515,00 DM) ist die Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber dem Kläger für den Zeitraum bis 31. 12. 2001 auf 340,00 DM respektive 83% des Regelbetrages begrenzt.


Für den Zeitraum von Januar 2002 bis Juni 2002 verbleibt bei einem Selbstbehalt von 775,00 EUR (Berliner Tabelle, Stand: 1. 1. 2002) und damit einer Verteilungsmasse von 554,00 EUR (1329,00 EUR - 775,00 EUR) eine Leistungsfähigkeit gegenüber dem Kläger von 174,00 EUR, respektive 82% des Regelbetrages.


Ab Juli 2002 ist eine Leistungsfähigkeit des Beklagten für die geforderten Beträge aufgrund des Wegfalls des Anspruchs auf Familienunterhalt nicht mehr gegeben.


Ausgehend von einem tatsächlichen Nettoeinkommen des Beklagten von ca. 1200,00 EUR (ohne Berücksichtigung etwaiger berufsbedingter Aufwendungen) verringert sich die Leistungsfähigkeit auf 425,00 EUR (1200,00 EUR - 775,00 EUR), der ein Gesamtbedarf von 671,00 EUR gegenübersteht. Auf den Kläger entfallen somit lediglich 134,00 EUR, respektive 64% des Regelbetrages. Dieser Betrag liegt bereits unter dem mit Beschluss vom 18. 10. 1995 titulierten Betrag von 162,00 EUR (317,00 DM).


Es ergibt sich für den Zeitraum von September 2001 bis Juni 2002 somit lediglich eine Erhöhung von insgesamt 118,56 EUR, die die Berufungssumme von 600,00 EUR nicht überschreitet. Selbst unter Beachtung einer vollen Leistungsfähigkeit des Beklagten für den o.g. Zeitraum würde die Berufungssumme nicht erreicht werden. Denn der Kläger wäre lediglich mit einem Betrag von 486,00 EUR [((411,00 DM - 317,00 DM) x 4 Monate)) + ((211,00 EUR - 162,00 EUR) x 6 Monate))] beschwert. Insoweit bedarf es vorliegend auch keiner weiteren Prüfung, ob eine anteilige Haftung der Ehefrau des Beklagten für die Unterhaltsansprüche der ehelichen Kinder in Betracht kommt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dem Beklagten kein höheres Einkommen fiktiv anzurechnen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss zwar der Unterhaltsverpflichtete vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass es ihm trotz aller zumutbaren Anstrengungen nicht gelungen ist, eine solche Arbeitsstelle zu finden, die es ihm ermöglichen würde, den geforderten Regelbetrag auch zu zahlen. Denn die für den Unterhaltsanspruch in § 1603 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen wird nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit (BGH, FamRZ 1998, 357, 359, FamRZ 1994, 372 - 375). Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben ( BGH, FamRZ 1985, 158, 159 m.w.N.). Dabei legt ihm die sich aus § 1603 Abs. 2 BGB ergebende verstärkte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern eine erhöhte Arbeitspflicht unter gesteigerter Ausnutzung seiner Arbeitskraft auf, die es ihm ermöglicht, nicht nur den Regelbedarf, sondern auch den angemessenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteil vom 31. 5. 2000, FamRZ 2000, 1358, 1359). Er ist unter Umständen auch verpflichtet, in zumutbaren Grenzen einen Orts- oder Berufswechsel vorzunehmen, wenn er nur auf diese Weise seine Unterhaltspflicht erfüllen kann (BGH, FamRZ 1993, 1304-1306, FamRZ 1980, 1113, 1114). Dem Kläger ist auch darin zuzustimmen, dass der Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen hat, welche Schritte er unternimmt, um seine Erwerbsfähigkeit zu verbessern. Gleichwohl bedeutet das nicht, dass der Beklagte nunmehr als leistungsfähig zu behandeln ist. Kommt der Unterhaltsverpflichtete seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit nicht nach, wird er unterhaltsrechtlich so behandelt, als würde er über Einkünfte verfügen, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte, auch tatsächlich verfügt. Es wird ihm ein entsprechendes Einkommen fiktiv zugerechnet (BGH FamRZ 1994, 372), und zwar sowohl für die Bedarfsbemessung als auch für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit. Die Höhe der fiktiven Einkünfte kann im allgemeinen nur im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO ermittelt werden (BGH FamRZ 1986, 885). Die Schätzung hat sich hierbei allerdings an einem vergleichbaren Einkommen zu orientieren, dass der Betreffende nach Vorbildung und Fähigkeiten (BGH FamRZ 1984, 377), Gesundheitszustand sowie der Arbeitsmarktlage und der örtlichen Gegebenheiten erzielen könnte. Unter Berücksichtigung der Schätzungskriterien, insbesondere seiner beruflichen Qualifikation und der Arbeitsmarktlage ist dem Beklagten ein Einkommen von monatlich mehr als 1200,00 EUR jedoch auch fiktiv nicht anzurechnen. Selbst wenn der Beklagte den Beruf eines Dipl.-Ing. Päd. für Maschinenbau erlernt haben sollte, so kann er nicht darauf verwiesen werden, in diesem Beruf zu arbeiten, wenn der Abschluss in der Bundesrepublik nicht anerkannt wird. Zwar hebt der Kläger zutreffend darauf ab, dass der Beklagte lediglich eine Arbeitszeit von 38 Stunden pro Woche hat. Jedoch kann allein daraus nicht geschlossen werden, dass der Beklagte seine Leistungsfähigkeit bei einer 40-Stunden-Woche wesentlich erhöhen würde. Einerseits darf hierbei nicht verkannt werden, dass aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung die Betriebe bei Einführung der 40-Stunden-Woche oftmals eine gleichzeitige Lohnanpassung nicht vornehmen und andererseits selbst bei einer fiktiven Hochrechnung der Beklagte aber auch nur ein Einkommen von ca. 1270,00 EUR erzielen könnte; er jedoch über ein Nettoeinkommen von ca. 1300,00 EUR verfügen müsste, um zumindest den titulierten Unterhalt zahlen zu können.


Der Kläger hat bei seiner einseitigen Betrachtung verkannt, dass neben der Erhöhung der Regelbeträge auch der Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen eine Erhöhung erfahren hat, was wiederum zur Verringerung seiner Leistungsfähigkeit führt. Anders als der im Steuerrecht für alle gleichmäßig festzusetzende, gegenüber dem Zugriff des Staates geschützte Grenzbetrag geht das Unterhaltsrecht von einem individuell zu bemessenden Unterhaltsanspruch aus (vgl. BGH, FamRZ 2002, 536). Im Verwandtenunterhalt bestimmt sich das Maß des zu gewährenden angemessenen Unterhalts grundsätzlich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Jedoch wird Unterhalt nicht geschuldet, soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zur Zahlung außerstande ist (§ 1603 Abs. 1 BGB). Das Recht des Kindesunterhalts ist dadurch gekennzeichnet, dass minderjährige Kinder ohne Einkünfte keine eigene unterhaltsrechtlich relevante Lebensstellung im Sinne des § 1610 Abs. 2 BGB besitzen. Sie leiten ihre Lebensstellung vielmehr von derjenigen ihrer unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils (BGH, a.a.O.). So ist unter bestimmten Voraussetzungen auch die beschränkte Leistungsfähigkeit eines Elternteils hinzunehmen.


OLG Thüringen, Beschluss vom 15.11.2004
1 UF 447/02


OLG Thüringen: Leistungsfähigkeit des Kindesvaters

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