1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

4. Dem Antragsteller wird Verfahrenskosten zur Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin ... bewilligt.

Beschluss

in der Familiensache

Gründe:

Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist das Kind ... hervorgegangen. Der Antragsteller ist in der vormals ehelichen Wohnung in Erfurt verblieben. Die Antragsgegnerin ist in das 45 km entfernte ... gezogen, zunächst zu ihren Eltern, mittlerweile in eigene Wohnung. Bis Anfang 2011 hat der Antragsteller als ... in einer Firma ... gearbeitet. Die Antragsgegnerin ist einem Studium der Erziehungswissenschaften an der Universität Erfurt nachgegangen. Derzeit bezieht der Antragssteller ALG I und absolviert eine zweijährige Ausbildung ... Die Antragsgegnerin hat ihr Studium aus finanziellen Gründen abgebrochen und eine Tätigkeit als Personalvermittlerin bei einer Firma ... aufgenommen. Schon während des ehelichen Zusammenlebens wurde ... in einer Kinderkrippe betreut. Mittlerweile besucht ... die evangelische Kindertagesstätte ...

Seit Oktober 2009 streiten die Eltern um den dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen. Seit dieser Zeit praktizieren die Parteien einvernehmlich ein sogenanntes Wechselmodell dergestalt, dass sich das Kind jeweils im Wechsel bei einem von ihnen von Montag bis zu darauffolgenden Montag aufhält.Im einstweiligen Anordnungsverfahren vor dem Amtsgericht Erfurt (Az.: 33 F 991/09) hatten die Parteien einen entsprechenden Vergleich abgeschlossen. Dabei hatten sie auch vereinbart, dass das Kind wegen der großen Entfernung von ... nach ... während des Aufenthalts bei der Mutter nur drei tage in der Woche den Kindergarten besuchen sollte. Das Amtsgericht hat für das Kind einen Verfahrensbeistand bestellt, der unter dem 21.07., 15.09.2010 und 22.02.2011 ausführlich über die Situation des Kindes und der Eltern berichtet hat. Auch das zuständige Jugendamt der Stadtverwaltung Erfurt hat in den mündlichen Verhandlungen vom 28.05.2010 und 11.01.2011 sowie schriftlich am 17.03.2011 Stellung genommen.

Der Antragsgegner tritt für die Beibehaltung des Wechselmodells ein und hat nur für den Fall, dass die Antragsgegnerin dem nicht zustimmt, die Übertragung des Aufenthaltbestimmungsrechts für ... auf sich beantragt.

Die Antragsgegnerin hat sich gegen die Fortsetzung des Wechselmodell ausgesprochen mit der Begründung, es sei für das Kind förderlicher, wenn es einen festen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil habe. Gleichzeitig hat sie die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich beantragt mit der Begründung, sie sei für ... seit ihrer Geburt die vorrangige Bezugsperson.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 16.05.2011 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ... auf den Antragsgegner übertragen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Es entspreche dem Kindeswohl am besten, wenn es weiterhin, wie in den zurückliegenden 18 Monaten, seinen jeweiligen Aufenthalt gleichberechtigt bei Vater und mutter haben könne. Sowohl der Verfahrensbeistand als auch das Jugendamt hätten bestätigt, dass sich ... altersentsprechend auf das Wechselmodell eingestellt habe und gut darin zurechtkäme. Beide Eltern seien in der Lage gewesen, verantwortungsbewusst und auch zunehmend sachlicher mit ihrer weiterhin bestehenden gemeinsamen Verantwortung für das Kind umzugehen. Es bestehe kein Anlass, ohne stichhaltige Gründe vond em bisher praktizierten und bewährten Wechselmodell abzuweichen. Das Gericht habe sich dafür entschieden, das Aufenthatsbestimmungsrecht auf den Vater zu übertragen, da dieser die größere Gewähr dafür biete, dass das Wechselmodell auch weiterhin beibehalten werde. Sollte der v ater wortbrüchig gegenüber der Mutter werden, würde dies ggf. eine Abänderung der Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrechts rechtfertigen. Ergänzend wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen.

Mit ihrer Beschwerde mach die Antragsgegnerin geltend:

Das Wechselmodell ließe sich nicht länger aufrecht erhalten. Nach beendigung ihres Studiums und Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung arbeite sie im Schichtsystem von jeweils 07:15 Uhr bis 16:00 Uhr oder von 09:00 Uhrbis 18:00 Uhr. Damit sei es ihr nicht mehr möglich, das Kind in den Kindergarten nach Erfurt zu bringen und von dort wieder abzuholen. Auch die entsprechenden Kosten seien ihr nicht mehr zumutbar, da sie lediglich ein Nettoeinkommen von 600 € monatlich erziele. Die Entscheidung des Amtsgerichts sei auch fehlerhaft, da gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell nicht gerichtlich angeordnet werden könne. Die Entscheidung, das AUfenthaltsbestimmungsrechtauf den Antragsteller zu übertragen, entspreche nicht dem Kindeswohl. Entgegen der Anregung des Verfahrensbeistandes habe es das Amtsgericht unterlassen, ein Sachverständigengutachten zur Erziehungsfähigkeit inklusive Bindungstoleranz beider Elternteile einzuholen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen ergeben sich Zweifel an der Erziehungsfähigkeit des Antragstellers aufgrund seines übermäßigen Alkoholkonsums. Die Bindung des Kindes an sie sei stärker ausgeprägt  als diejenige an den Antragsteller, da sie die Hauptbezugsperson für das Kind sei. Aufgrund der Äußerungen des Kindes sei davon auszugehen, dass der Antragsteller das Kind auch schlage, was ebenfalls nicht für eine Erziehungseignung spreche.

Der Antragsteller verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Der Vafahrensbeistand hat am 21.07.2011 Stellung genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gmäß §§ 58 ff FamFG statthaft, insbesondere gemäß § 63 Abs. 1 FamFG fristgemäß eingelgt und gemäß § 65 FamFG begründet worden.

In der Sache hat die Beschwerde der Antragsgegnerin keinen Erfolg. Die Entscheidung des Amtsgerichts, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ... auf den Kindesvater zu übertragen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte eine Regelung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu treffen, da die Parteien - wie sie mit ihrem widerstreitenden wechselseitigen Anträgen zur elterlichen Sorge deutlich gemacht haben - nicht in der Lage sind, sich über einen dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen zu einigen. Dabei hatte es gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB die regelung zu treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht. zweifel daran, dass die getroffene Entscheidung diesen Vorgaben gerecht wird, ergeben sich weder aufgrund der vom Amtsgericht erhobenen Feststellungen noch aufgrund des Beschwerdevorbringens.

Für die Aufhebund der gemeinsamen elterlichen Sorge, für die kein Regel-Ausnahme-Verhältnis gesetzlich geregelt ist (vgl. BGH, NJW 2000, 203; FamRZ 2008, 582), ist im Wege der Prognoseentscheidung zu prüfen, ob ein Wille zur Kooperation besteht und ob keine sonstigen Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls gebieten, das Sorgerecht auf nur einen Elternteil zu übertragen. Ein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten zwischen des Eltern ist Voraussetzunfür die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge (vgl. BGH, FamRZ 2008, 592).

Da eine Entscheidung über das Sorgerecht nur in dem Umfange erforderlich ist, wie die Eltern darüber streiten, ist hier nur die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater vonnöten. Im übrigen hat bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu verbleiben (vgl. Johannsen/Henrich/Haeger, Eherecht, 3. Auflage, § 1671, Rn. 18). Vorliegend ist festzustellen, das die Parteien, ungeachtet der beiderseits vorhandenen Erziehungsfähigkeit, nicht in der Lage sind, zum Wohle von ... hinsichtlich der Bestimmung ihres dauerhaften Aufenthalts zusammenzuwirken. In einem zweiten Schritt ist sodann zu entscheiden, auf welchen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist. Die Übertragung auf den Kindesvater entspricht dem Kindeswohl am besten. Diese Entscheidung des Amtsgerichts ist nicht zu beanstanden.

Nach den eingeholten Stellungnahmen des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien nicht in gleicher Weise erziehungsgeeignet für ihr Kind wären. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass auch nach Ansicht des Senats eine endgültige Entscheidung, bei welchem Elternteil das Kind in Zukunft seinen Lebensmittelpunkt haben sollte, derzeit nicht dem Mindeswohl dient. Die Parteien habens eit nunmehr annähernd zwei Jahren erfolgreich das Wechselmodell in der Weise praktiziert, dass ... im Wechsel jeweils eine Woche bei dem Vater und bei der Mutter lebt. Sowohl der Vafahrensbeistand als auch das Jugendamt haben mehrfach bestätigt, dass diese Praxis von .. weitgehend reibungslos angenommen wird. Sie fühlt sich sowohl bei dem Vater als auch bei der Mutter sofort zuhause und angenommen. Trotz gelegentlicher Anpassungsschwierigkeiten des Kindes nach der jeweiligen Woche bei dem einen Elternteil wird die Beibehaltung des derzeitigen Wechselmodells von den Beteiligten befürwortet. Die Eltern haben sich in der Vergangenheit an die Absprachen gehalten. Darüber hinaus hat ... bei beiden Elternteilen nahezu identische Tagesabläufe, Rituale und Regeln, was dem Kind Sicherheit, Halt und Vertrauen gibt. Auch mit der Schilddrüsenerkrankung des Kindes gehen beide Elternteile gleichermaßen verantwortungsvoll um. Das praktizierte Wechselmodell entspricht daher derzeit dem Wohl des Kindes, da es auf diese Weise am besten von beiden Elternteilen profitiert.

Entgegen der bisher praktizierten Regelung begehrt die Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für sich mit dem Ziel, das Wechselmodell zu beenden und den Lebensmittelpunkt des Kindes bei sich zu begründen, ohne dass sie triftige Gründe angeführt hätte, die eindeutig für einen dauerhaften Verbleib des Kindes bei ihr sprechen.

Soweit sie vorträgt, nunmehr eine Arbeit ... aufgenommen zu haben, ist ihr zwar zuzugestehen, dass sie nicht mehr in der Lage ist, das Kind in den 56 km entfernten Kindergarten nach Erfurt zu bringen. Dies stellt nach Ansicht des Senats aber keinen Grund dar, das bisher praktizierte Wechselmodell aufzugeben. Aus der Sicht des Senats stellt es kein grundlegendes Problem dar, wenn das Kind während des Aufenthalts bei der Mutter entweder den Kindergarten überhaupt nicht oder aber einen am Ort der mutter gelegenen Kindergarten besucht. Welche Lösung dem Kindeswohl eher entspricht, sollten die Eltern im Einvernehmen klären. zwar ist es für ein Kind einerseits förderlicher, wenn es regelmäßig in einen Kindergarten geht. Andererseits stehen bei einem dreijährigen Kind die Eltern und Großeltern als Hauptbezugspersonen im Vordergund. Gleichaltrige Freunde gewinnen erst mit zunehmenden Alter des Kindes an Bedeutung. Daher muss ein unregelmäßiger Kindergartenbesuch bei der Abwägung, welche Lösung des Kindeswohl am besten entspricht, vorliegend in Kauf genommen werden. Es obliegt den Eltern, hier für das Kind die am wenigsten belastende Lösung zu finden.

Auch die Behauptung der Antragsgegnerin,  der Antragsteller neige zu übermäßigem Alkoholgenuss, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es bestehen auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Anztragsteller auch in Gegenwart des Kindes Alkohol konsumiert und infolgedessen die Betreuung des Kindes vernachlässigt.

Schließlich könnte die von der Antragsgegnerin aufgestellte Behauptung, sie stelle nach wie vor die hauptbezugsperson für das Kind dar, nur durch ein Sachverständigengutachten verifiziert werden.

Der Senat verkennt nicht, dass spätenstens dann, wenn für ... die Vorschule beginnt, ein kontinuierlicher Besuch vonnöten ist mit der Folge, dass das Wechselmodell aufgegeben werden muss. Bis dahine rscheint es allerdings von Vorteil, wenn ... ihre Bindung an beide Eltern festigen und vertiefen kann.Eine endgültige Entscheidung sollte daher erst zu Beginn der Vorschule getroffen werden, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens, falls sich die Eltern zum dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen nicht einigen können. Bis dahin sollten sie zum Wohle des Kindes das Wechselmodell weiterhin praktizieren und dabei auftretende Fragen und Probleme einvernehmlich im direkten Kontakt miteinander lösen. Da der Antragsteller nach den getroffenen Feststellungen eher Gewähr dafür bietet, dass das bisher praktizierte Wechselmodell beibehalten wird, entspricht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn dem Wohl des Kindes am besten.Der Senat versteht die Entscheidung des Amtsgerichts auch dahin, dass damit eine Vorentscheidung, bei welchem Elternteil das Kind zukünftih leben sollte, damit nicht getroffen worden ist. Vielmehr würde zum Beispiel die Notwendigkeit zum Besuch der Vorschule bzw. der Grundschule einen triftigen, das Wohl des kindes nachhaltig berührenden Grund darstellen, der ggf. zu einer Abänderung der gestroffenen Entscheidung gemäß § 1696 BGB nötgen würde.Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung und ohne erneute Anhörung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren gemäß § 68 Abs. 3 FamFG entscheiden, da von einer erneuten mündlichen Anhörung der Beteiligten keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren.

Die Kostenetscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die festsetzung des beschwerdewerts beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Der Antragsgenerin konnte Verfahrenskostenhilfe für ihre Beschwerde mangels Erfolgsaussicht nicht bewilligt werden, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO.

Dem Antragsteller war Verfahrenskostenhilfe zur rechtsverteidigung im Bechwerdeverfahren zu bewilligen, $$ 76 Abs. 1 FamFG, 119 Abs. 1 Satz 2PO.

OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2011
2 UF 295/11