1. Auf
die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des
Amtsgerichts – Familiengericht – Bottrop vom 3.3.2009 unter
Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen in Ziffer 3 seines Tenors
und in Ziffer 4 hinsichtlich der Entscheidung über die Kosten des
Zwangsvollstreckungsverfahrens aufgehoben. Die Ermächtigung der
Antragstellerin zur Vornahme der Wertermittlung der im Tenor des
Teilurteils des Amtsgerichts – Familiengericht – Bottrop vom 10.4.2008
bezeichneten Eigentumswohnungen mittels eines von ihr zu bestellenden
Sachverständigen auf Kosten des Antragsgegners entfällt.
2. Die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens in erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung für einen von ihr noch zu beziffernden Zugewinnausgleich in Anspruch.
Durch Urteil vom 10.4.2008 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Bottrop den Antragsgegner in Ziffer 1 des Tenors verurteilt, der Antragstellerin Auskunft über den Bestand seines Endvermögens zum 1.4.2005 durch Vorlage eines nach Aktiva und Passiva gegliederten Bestandsverzeichnisses zu erteilen. In Ziffer 2 des Tenors hat es den Antragsgegner verurteilt, den Wert ermitteln zu lassen, den die in seinem Alleineigentum stehenden Eigentumswohnungen im Hause X-Straße 7b in C und die in seinem Miteigentum stehenden Eigentumswohnungen im Hause X-Straße 7a und 7b in C am 1.4.2005 (Stichtag) hatten. Hierzu hat das Familiengericht in den Gründen des Teilurteils ausgeführt, dass der Antragsgegner für die Ermittlung des Werts der Eigentumswohnungen nicht unbedingt einen Sachverständigen beauftragen müsse, jedoch die Werte zuverlässig, erforderlichenfalls durch Einholung von Auskünften oder Einschschaltung von Hilfskräften ermitteln müsse.
Mit
angefochtenem Beschluss vom 3.3.2009 hat das Familiengericht wegen
Nichterfüllung der Auskunft gegen den Antragsgegner ein Zwangsgeld in
Höhe von 1.000 €, ersatzweise für je 100 € einen Tag Zwangshaft,
festgesetzt. In Ziffer 3 seines Beschlusses hat es die Antragstellerin
ermächtigt, auf Kosten des Antragsgegners den Wert der im Teilurteil
vom 10.4.2008 genannten Eigentumswohnungen durch einen Sachverständigen
ihrer Wahl ermitteln zu lassen, und den Antragsgegner verpflichtet, für
die durch die Begutachtung voraussichtlich entstehenden Kosten an die
Antragstellerin 7.500 € vorauszuzahlen. Die Kosten des
Vollstreckungsverfahrens hat es dem Antragsgegner auferlegt.
Dagegen
richtet sich das als sofortige Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel des
Antragsgegners. Er beruft sich auf die Erfüllung des gegen ihn
gerichteten Auskunftsanspruchs und hinsichtlich der Wertermittlung zum
Grundeigentum auf die durch den Architekten Dipl.-Ing. S erstellte
Grundstücksbewertung.
II.
Das als sofortige Beschwerde gem. § 793 ZPO zulässige Rechtsmittel hat in der Sache teilweise Erfolg.
1)
Die
Ermächtigung der Antragstellerin, den Wert der in Ziffer 2 des
Teilurteils vom 10.4.2008 bezeichneten Eigentumswohnungen durch einen
Sachverständigen auf Kosten des Antragsgegners ermitteln zu lassen, ist
aufzuheben. Für eine solche Ermächtigung fehlt es an einer
entsprechenden vollstreckungsrechtlichen Anspruchsgrundlage.
a)
Ein Anspruch auf Ersatzvornahme gem. § 887 ZPO steht der Antragstellerin gegen den Antragsgegner nicht zu.
Soweit
in Rechtsprechung und Literatur überwiegend die Ansicht vertreten wird,
der Anspruch des Gläubigers auf Wertermittlung gem. § 1379 I 2, 2. Hs.
BGB sei gem. § 887 ZPO zu vollstrecken, wenn die Wertermittlung – wie
in der Regel - ohne Mitwirkung des Auskunftspflichtigen durch einen
Sachverständigen vorgenommen werden kann (vgl. OLG Bamberg FamRZ 1999,
312; Münchner Kommentar – Koch, BGB, 4. Aufl., § 1379, Rz. 26;
zustimmend: Palandt-Brudermüller, BGB, 68. Aufl. § 1379, Rz. 19;
Staudinger-Thiele, Kommentar zum BGB, Neubearb. 2007, § 1379, Rz. 24;
Johannsen/Heinrich, Eherecht, 4. Aufl., § 1379, Rz. 13; a. A.:
Ermann-Gamillscheg, BGB, 12 Aufl., § 1379, Rz. 339), vermag der Senat
dem nicht zu folgen.
§ 887
ZPO ist nach seinem eindeutigen Wortlaut nur anwendbar, wenn der
Schuldner zur Vornahme einer Handlung verurteilt worden ist, die an
seiner Stelle ohne seine Mitwirkung durch einen Dritten vorgenommen
werden kann (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 887 Rz. 2 m. w. N).
Daran fehlt es im Falle einer Verurteilung zur Wertermittlung gem. §
1379 I 2, 2. Hs. BGB, denn der Anspruch ist nicht auf die
Wertermittlung durch einen Sachverständigen, sondern auf die Ermittlung
des Wertes durch den Auskunftspflichtigen selbst gerichtet, der sich
dabei der Einholung von Auskünften oder der Einschaltung von
Hilfskräften bedienen darf. Einen Sachverständigen braucht er – wie
auch in den Gründen des zu vollstreckenden Urteils zurecht angenommen
worden ist – hierfür nicht zu beauftragen (vgl. BGH FamRZ 2009, 595 f.;
FamRZ 2007, 711, 712; Palandt-Brudermüller, a. a. O.§ 1379 Rz. 14).
Davon zu unterscheiden ist die im Ausnahmefall mögliche Verpflichtung
des Auskunftsschuldners zur Duldung der Wertermittlung durch einen vom
Auskunftsgläubiger auf dessen Kosten zu beauftragenden Sachverständigen
in analoger Anwendung des § 1377 II 3 BGB (vgl. Palandt-Brudermüller,
a. a. O., § 1379 Rz. 15 m. w. N.). Eine solche Verpflichtung hat das
Familiengericht jedoch nicht ausgesprochen. Dafür fehlte es im übrigen
an einer Zusage der Antragstellerin, die Kosten für Begutachtung
übernehmen zu wollen.
Die
dem Auskunftschuldner im Rahmen des § 1379 I 2, 2. Hs. BGB eingeräumte
Befugnis, selbst zu entscheiden, auf welchem Wege und mit welcher
fachkundigen Hilfe er den Wert des zu seinem Endvermögen gehörenden
Vermögensgegenstandes ermitteln lässt, verhindert es, dass die
Wertermittlung ohne seine Mitwirkung durch einen Dritten, insbesondere
durch einen Sachverständigen, vorgenommen werden kann.
Hinzu
kommt, dass der mit der Wertermittlung befasste Dritte in der Regel auf
die aktive Mitwirkung des Auskunftsschuldners angewiesen ist, wenn für
die Wertermittlung Unterlagen benötigt werden, die sich im Besitz des
Auskunftsschuldners befinden (vgl. KG NJW 1972, 2093, 2094; OLG
Frankfurt NJW-RR 1987, 1472). So kann z. B. eine zuverlässige
Wertermittlung von Eigentumswohnungen durch Dritte in einer Vielzahl
von Fällen nur dann erfolgen, wenn der hiermit beauftragten
fachkundigen Person entsprechende Grundbuchauszüge,
Grundrisszeichnungen, und – soweit vorhanden – Mietverträge zur
Verfügung gestellt werden. Die Vorlage von Urkunden, die sich im Besitz
des Vollstreckungsschuldners befinden, ist aber keine vertretbare
Handlung im Sinne des § 887 ZPO.
Entscheidend
gegen die Anwendung des § 887 ZPO bei einer titulierten
Auskunftsverpflichtung nach § 1379 I 2, 2. Hs. BGB spricht außerdem,
dass im Vollstreckungsverfahren die Kosten der Ersatzvornahme vom
Schuldner zu tragen sind (vgl. § 887 I, II ZPO). Zwar hat der Schuldner
auch im Rahmen der Anwendung des § 1379 I 2, 2. Hs. BGB die Kosten für
die Wertermittlung zu tragen (vgl. BGH FamRZ 2007, a. a. O.). Dabei
steht es ihm jedoch frei, auf die Höhe der entstehenden Kosten durch
die Auswahl der von ihm zu bestimmenden Hilfspersonen Einfluss zu
nehmen. Würde ihm diese Entscheidungsbefugnis im Wege der
Zwangsvollstreckung genommen werden, hätte es der Auskunftsgläubiger im
Falle der Nichterfüllung der Auskunftsverpflichtung durch den
Auskunftsschuldner in der Hand, durch die Beauftragung von
Sachverständigen zulasten des Auskunftsschuldners Kosten zu
verursachen, die er im Falle einer Verurteilung zur Duldung der
Wertermittlung durch einen Sachverständigen analog § 1377 II 3 BGB
selbst zu tragen hätte. Das widerspräche dem Sinn und Zweck des
Zwangsvollstreckungsverfahrens, denn § 887 ZPO stellt keine
Sanktionsvorschrift zulasten des sich illoyal verhaltenden
Vollstreckungsschuldners dar. Sie soll ausschließlich die
Durchsetzbarkeit des zu vollstreckenden Anspruchs gewährleisten.
b)
Das
Familiengericht hätte daher die Vollstreckung der in Ziffer 2 des
Teilurteils vom 10.4.2008 titulierten Verpflichtung des Antragsgegners
zur Ermittlung des Wertes der Eigentumswohnungen ausschließlich nach §
888 ZPO vornehmen dürfen, der eine Ersatzvornahme durch den
Auskunftsgläubiger nicht vorsieht.
Der
Antragsgegner hat die ihm obliegende Verpflichtung zur Wertermittlung
noch nicht erfüllt. Die von ihm erteilte Auskunft ist unvollständig. Es
fehlt an hinreichenden Angaben für eine zuverlässige Bewertung des in
seinem Eigentum stehenden Grundbesitzes. Aus der von ihm vorgelegten
Grundstücksbewertung des Dipl.-Ing. S aus H geht nicht hervor, in
welcher Höhe der von diesem ermittelte Verkehrswert des Grundstücks auf
die im Alleineigentum stehenden Eigentumswohnungen des Antragsgegners
auf dem X-Straße 7b und auf die in seinem Miteigentum zu ½ stehenden
Eigentumswohnungen im X-Straße 7a in C entfallen. Außerdem lässt sich
der Grundstücksbewertung nicht entnehmen, ob und in welcher Höhe der
Bewertung tatsächliche Einnahmen aus Vermietung zugrunde liegen. Eine
Aufteilung nach den einzelnen – zu Teil vermieteten - Wohneinheiten ist
bei der Ermittlung des Ertragswertes nicht erfolgt. Letztlich fehlt es
auch an hinreichenden Angaben zu den auf dem Grundeigentum lastenden
Verbindlichkeiten, die entweder den Wert des Immobilienvermögens
mindern oder als sonstige Abzugspositionen in die Bilanz zum
Endvermögen einzustellen sind.
Einen
für die Festsetzung von Zwangsgeld gem. § 888 ZPO erforderlichen Antrag
wegen der Nichterfüllung seiner Verpflichtung zur Ermittlung des Wertes
der Eigentumswohnungen hat die Antragstellerin jedoch nicht gestellt.
2)
Soweit
das Familiengericht gegen den Antragsgegner wegen Nichterfüllung seiner
Auskunftsverpflichtung aus Ziffer 1 des Teilurteils vom 10.4.2008 gem.
§ 888 I ZPO ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 €, ersatzweise Zwangshaft,
festgesetzt hat, ist die sofortige Beschwerde des Antragstellers als
unbegründet zurückzuweisen.
a)
Eine ordnungsgemäße Auskunft hat der Antragsgegner bislang nicht erteilt.
Geschuldet
ist gem. den §§ 260, 1379 I 2 BGB die Vorlage eines übersichtlichen,
nach Aktiva und Passiva gegliederten Bestandsverzeichnisses der zum
Endvermögen am Stichtagszeitpunkt gehörenden Vermögensgegenstände. Die
Vermögensgegenstände sind nach Anzahl, Art und wertbildenden Merkmalen
einzeln aufzuführen (vgl. Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1379 Rz. 9
f. m. w. N.). Dazu gehören auch die am Stichtag bestehenden
Schuldverbindlichkeiten, denn anders ist der Auskunftsgläubiger nicht
in der Lage, seine Zugewinnausgleichsforderung – soweit sie sich aus
der Auskunft ergibt – konkret zu berechnen. Es bestünde dann für ihn
die Gefahr, im Zugewinnausgleichsverfahren mit Prozesskosten belastet
zu werden, die ihm bei Kenntnis von den Verbindlichkeiten des
Auskunftsschuldners und entsprechender Berücksichtigung bei der
Antragstellung nicht entstanden wären.
Vorliegend
hat der Antragsgegner zwar Auskunft über seine Vermögensgegenstände und
Verbindlichkeiten durch außergerichtliches Schreiben seines
Prozessbevollmächtigten vom 3.4.2006 und durch Vorlage eines am
19.12.2008 beim Familiengericht eingegangenen Bestandsverzeichnisses
erteilt. Die Auskunft betrifft seinem Inhalt nach jedoch nicht den im
zu vollstreckenden Teilurteil vom 10.4.2008 genannten Stichtag am
1.4.2005, denn sie bezieht sich auf einen früheren Zeitraum am
16.7.2004. Auch der durch Bescheinigung der B Lebensversicherungs-AG
belegte Wert der Lebensversicherung des Antragsgegners bezieht sich
nicht auf den 1.4.2005, sondern auf den 1.8.2004.
b)
Die
Höhe des nach Ermessen des Familiengerichts angeordneten Zwangsgeldes
ist mit der Beschwerde nicht angegriffen worden. Sie bietet im Hinblick
auf das Interesse der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten
Auskunft auch keine Veranlassung zu Beanstandungen.
c)
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 I 1, 891, S. 3 ZPO.
Die
Höhe des vom Senats festgesetzten Beschwerdewerts richtet sich nach dem
Interesse der Antragstellerin an der Erteilung der Auskunft durch den
Antragsgegner und damit nach dem Wert der Hauptsache (vgl.
Zöller-Herget, a. a. O., § 3 Rz. 16 "Ordnungs- und
Zwangsmittelfestsetzung"). Diesen hat der Senat nach dem vom
Familiengericht für das Prozesskostenhilfeverfahren vorläufig
festgesetzten Wert bemessen, da der Anspruch der Antragstellerin in der
Hauptsache derzeit noch nicht bezifferbar ist.
OLG Hamm, Beschluss vom 08.09.2009
2 WF 89/09